¿Como se aprecian las ofertas anormalmente bajas?
I.-Introducción
El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (en adelante TACPCM) ha resuelto un recurso especial en materia de contratación con arreglo a la Ley 9/2017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en lo sucesivo LCSP).
Se trataba de un contrato de servicios con un valor estimado superior a los 100.000 euros y con el precio como único criterio de adjudicación. El recurso se fundamenta exclusivamente en que dos licitadores, entre ellos al adjudicatario, están incursos en baja temeraria no habiendoles pedido justificación la Mesa de Contratación.. El Ayuntamiento informó que la Mesa no apreció dicha baja temeraria.
II.-¿Como se han de calcular las bajas?.
El Tribunal lo que observa es que el cálculo hecho por el recurrente está mal hecho como ahora veremos.
El Pliego, que regulaba el contrato que nos ocupa, disponía (fiel transcripción del artículo 85.4 del Real Decreto 1098/2001 de Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas) lo siguiente:
“4. Cuando concurran cuatro o más licitadores, las que sean inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, si entre ellas existen ofertas que sean superiores a dicha media en más de 10 unidades porcentuales, se procederá al cálculo de una nueva media sólo con las ofertas que no se encuentren en el supuesto indicado. En todo caso, si el número de las restantes ofertas es inferior a tres, la nueva media se calculará sobre las tres ofertas de menor cuantía”.
La aplicación del citado artículo 85.4 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, relativo a la apreciación de las bajas desproporcionadas o temerarias, fue interpretada por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado desde hace tiempo (por ejemplo Informe 47/03, de 2 de febrero de 2004).
A este respecto se señala en el citado Informe lo siguiente:
“Como claramente se expone en el escrito de consulta se trata de determinar la interpretación correcta del artículo 85, apartado 4, del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real decreto 1098/2001, de 12 de octubre, y, en concreto, si la expresión de ofertas inferiores o superiores en más de 10 unidades porcentuales ha de calcularse respecto del porcentaje de baja o respecto a la media aritmética de las ofertas.
La interpretación literal del apartado 4 del artículo 85 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, actualmente en vigor, y que es el único que aborda la cuestión planteada, no deja a duda alguna, dado que habla de ofertas inferiores o superiores en más de 10 unidades porcentuales a la “media aritmética de las ofertas presentadas” sin que sea lícito sustituir esta expresión, como al parecer se está realizando en determinados casos, por la media aritmética de las bajas de las ofertas presentadas, ya que esta última expresión aparece claramente en contradicción con los términos literales del citado apartado 4 del artículo 85 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
La interpretación histórica del precepto reglamentario que venimos examinando confirma el resultado obtenido por su interpretación literal si se observa que el artículo 109 del Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, en su último párrafo, al abordar la misma cuestión consideraba desproporcionada o temeraria la baja de toda proposición cuyo porcentaje excediese en 10 unidades, por lo menos, a la media aritmética de los porcentajes de baja de todas las proposiciones presentadas y que dicho artículo 109 del Reglamento General de Contratación del Estado figura entre los que se derogan expresamente por la disposición derogatoria única, apartado 2, letra a), del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, resultando evidente la intención del legislador de sustituir una regulación (la del artículo 85 del Reglamento General de Contratación del Estado) por otra distinta (la del artículo 85 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ), sin que la derogación expresa de la primera permita su aplicación conjunta con la segunda, desvirtuando sus términos literales como, al parecer, realizan determinados órganos de contratación.
CONCLUSIÓN
Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende que la interpretación correcta del apartado 4 del artículo 85 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas consiste en referir las expresiones de ofertas inferiores o superiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas y no a la media aritmética de las bajas de las ofertas presentadas” (El subrayado y en negrita es nuestro).
El recurso que nos ocupa fue desestimado por que el recurrente realizó un cálculo erróneo, no ateniéndose al tenor literal del precepto sobre el cálculo de la media aritmética de las ofertas y no sobre el porcentaje de baja sobre el precio de licitación, tal y como ha sido reiteradamente interpretado por la doctrina.
A continuación vamos a señalar muy brevemente el procedimiento que se sigue cuando en una licitación surge la cuestión de las ofertas desproporcionadas y/o temerarias.
III.-Procedimiento legal en los casos de ofertas anormalmente bajas o temerarias
Se regula en el artículo 149 de la LCSP. Este procedimiento regulado (diferente a la anterior normativa) se aplica en los casos en que el órgano de contratación presuma que una oferta resulta inviable por haber sido formulada en términos que la hacen anormalmente baja, solo podrá excluirla del procedimiento de licitación previa tramitación del procedimiento que se establece al efecto.
En todo caso, la mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación deberá identificar las ofertas que se encuentren incursas en presunción de anormalidad, debiendo contemplarse en los pliegos, a estos efectos, los parámetros objetivos que deberán identificar los casos en que una oferta se considere anormal.
La mesa de contratación, o en su defecto el órgano de contratación, realizará la función descrita en el párrafo anterior con sujeción a los siguientes criterios:
a) Cuando el único criterio de adjudicación sea el precio: salvo que en los pliegos se estableciera otra cosa, en defecto de tal previsión se aplicarán los parámetros objetivos que establece el mencionado Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Y que en todo caso, determinarán el umbral de anormalidad por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado.
b) Cuando se utilizan una pluralidad de criterios de adjudicación: se estará a lo establecido en los pliegos que rigen el contrato, en los cuales ha de establecerse los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considera anormal, referidos a la oferta considerada en su conjunto.
Cuando la mesa de contratación o en su defecto el órgano de contratación detecte una o varias ofertas incursas en presunción de anormalidad deberá requerir al licitador o licitadores para que en un plazo suficiente justifiquen y desglosen razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, o de costes o cualquier otro parámetro en base al cual se haya definido la anormalidad de la oferta.
Aquí es muy importante que el licitador o los licitadores aporten toda clase de pruebas, cálculos, documentos, etc. que sirvan para justificar la oferta económica, pues de lo contrario el órgano de contratación podrá considerar que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de esos valores anormales no acreditados.
Para terminar queremos informar a nuestros lectores y clientes, que INFOCONCURSO dispone a su servicio de un asesoramiento jurídico para cuando tengan que acudir a licitaciones y/o presentar ofertas.