A vueltas con la revisión de precios en los contratos públicos
I.-Introducción
En este artículo vamos a ofrecer un análisis jurídico sobre la revisión de precios en los contratos del sector público. Para ello hemos querido contar los argumentos que se exhiben en el Informe 7/2019, de 29 de octubre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón (en adelante JCCA).
El citado Informe trae causa de una consulta evacuada por el Director Gerente del Instituto Aragonés de Servicios Sociales en los siguientes términos:
“Sobre si una cláusula de revisión de precios incluida en el pliego de cláusulas administrativas particulares de un contrato de concesión de gestión de servicios públicos que al señalar el Método de revisión recoge la siguiente previsión (se incrementará en el 50% de la variación experimentada cada año en el citado índice a partir del 1er año del inicio de la prestación del servicio) debe ser interpretada contemplando tanto las variantes positivas como las negativas, ya que la variable “incremento” contempla ambas posibilidades lo que permite el equilibrio económico del contrato”.
II.-Evolución normativa.
La JCCA sostiene que la revisión de precios en los contratos del Sector Público ha sufrido una importante transformación, con un carácter claramente restrictivo, como consecuencia de la aprobación de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de Desindexación de la Economía Española (en adelante LDD), en vigor desde el 1 de abril de 2015.
La vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) señala en el apartado IV de su Preámbulo que sus normas se adecuan a lo previsto en la citada LDD.
En consecuencia, la LCSP viene a modificar de forma sustancial el régimen de revisión de precios previsto en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP) puesto que no cabe utilizar el IPC, dado su carácter general, en las revisiones de precios de los contratos del sector público ni por si solo ni en ningún tipo de fórmula que lo contenga.
III.-Normativa actual
Este nuevo régimen jurídico lo encontramos en la vigente LCSP en los siguientes artículos:
- Artículo 103, relativo a la procedencia y límites de la revisión de precios, señalando su punto 4 que el pliego de cláusulas administrativas particulares deberá detallar, en tales casos, la fórmula de revisión aplicable, que será invariable durante la vigencia del contrato y determinará la revisión de precios en cada fecha respecto a la fecha de formalización del contrato, siempre que la formalización se produzca en el plazo de tres meses desde la finalización del plazo de presentación de ofertas, o respecto a la fecha en que termine dicho plazo de tres meses si la formalización se produce con posterioridad. Por otra parte, en su punto 10 se indica que lo establecido en este artículo se entenderá, en todo caso, sin perjuicio de la posibilidad de mantener el equilibrio económico del contrato en las circunstancias previstas en los artículos 270 y 290;
-Artículo 104, relativo a la revisión en casos de demora en la ejecución; y
-Artículo 105, que al referirse al pago del importe de la revisión indica que se hará efectivo, de oficio, mediante el abono o descuento correspondiente en las certificaciones o pagos parciales.
Por su parte, los contratos adjudicados antes de la entrada en vigor de la LDD podían incluir cláusulas de revisión de precios referidas al IPC ya que esta era una previsión del TRLCSP.
III.-¿Cuál es la finalidad de la revisión de precios?.
El Consejo de Estado en su dictamen número 99/98, Sección Sexta, de 14 de mayo de 1998, venía a decir que la regla esencial en la contratación administrativa no es otra que la ejecución del contrato se realice a riesgo y ventura del contratista, lo que significa que asume, con carácter general, las consecuencias derivadas de todos los riesgos, salvo aquellos casos en que el ordenamiento jurídico prevea la cooperación, a estos efectos, de la propia Administración contratante, como es el caso, por ejemplo, de la revisión de precios.
Por otra parte, la Jurisprudencia ha señalado que la revisión de precios nace como una excepción a los principios de precio cierto y riesgo y ventura del contratista y se concibe como una cláusula de estabilidad o equilibrio financiero del contrato que implica una garantía frente a la inestabilidad económica. Por tanto, su finalidad no es otra que adaptar el precio del contrato a la evolución de los costes del mismo y, en definitiva, pretende evitar desequilibrios económicos durante la ejecución del contrato que lo puedan hacer inviable (por todas, la Sentencia del Tribunal supremo de 17 de diciembre de 1987 y Sentencia número 874/2005 de 24 de junio del Tribunal Superior de Justicia de Madrid).
IV.-Límites a la revisión de precios
La configuración de la revisión de precios tal y como estaba regulada en el TRLCSP, no pretendía garantizar un pleno mantenimiento del equilibrio contractual, solo prevé un cierto mantenimiento, como podemos constatar en los límites previstos en el artículo 90.3: “la revisión no podrá superar el 85 por 100 de variación experimentada por el índice adoptado”, o en el artículo 91 referido a las Fórmulas de revisión de precios en su punto 1, que indica que “no se incluirá en ellas el coste de la mano de obra, a los costes financieros, a los gastos generales o de estructura o al beneficio industrial”.
La vigente LCSP también establece límites a la revisión de precios en el artículo 103 al señalar que “No se considerarán revisables en ningún caso los costes asociados a las amortizaciones, los costes financieros, los gastos generales o de estructura ni el beneficio industrial. Los costes de mano de obra de los contratos distintos de los de obra, suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, se revisarán cuando el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años y la intensidad en el uso del factor trabajo sea considerada significativa, de acuerdo con los supuestos y límites establecidos en el Real Decreto”.
Al no garantizar la revisión de precios de los contratos un mantenimiento del equilibrio pleno, era posible en virtud del principio de libertad de pactos previsto en el artículo 25 del TRLCSP (actual 34 de la LCSP) que los pliegos de cláusulas administrativas particulares incluyesen porcentajes de variaciones inferiores al citado 85%, ya que dicho porcentaje tenía la consideración de máximo, debiendo recoger igualmente el sistema de revisión.
Todas las cláusulas de los pliegos, en tanto “lex inter partes” vinculan a los intervinientes y les obligan a lo expresamente pactado, por lo que debemos tener en cuenta cómo han recogido los pliegos, en cumplimiento del artículo 115 del TRLCSP, la fórmula de revisión de precios y el sistema de aplicación.
Por último, y resolviendo en concreto la consulta formulada y resuelta en el Informe que nos ocupa, la JCCA viene a señalar que una interpretación que no tuviese en cuenta la variación del IPC negativa, prescindiendo de la previsión legal del artículo 94 del TRLCSP, no sería acorde con la finalidad de la revisión de precios que no es otra que el mantenimiento del principio esencial del equilibrio objetivo de las prestaciones, lo que nos lleva a concluir que solo teniendo en cuenta en la revisión de precios tanto las variaciones positivas como negativas del IPC, se ajusta lo mejor posible a la realidad el precio del contrato, evitando así el evidente favorecimiento de la contratista, que obtendría un enriquecimiento injusto en claro perjuicio de la Administración, que se vería obligada a abonar el mismo precio por unos servicios cuyo coste de prestación es menor debido a una coyuntura económica regresiva.
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