El alcance de la libertad de pactos en la contratación pública
I.-Introducción
A continuación vamos a detenernos en estudiar cómo se regula la libertad de pactos en la contratación pública hoy recogido en el artículo 34.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) y que señala lo siguiente:
“1. En los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración”.
Sobre este particular asunto se analizará la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de fecha 1 de diciembre de 2020 (Número de procedimiento 2408/2019), cuyo interés casacional quedó delimitado a la siguiente cuestión:
“si, son renunciables los previstos en el artículo 170.1 LCAP y, en concreto, si cabe considerar como válida la renuncia a favor del concesionario del precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por éste, hayan de pasar a propiedad de la Administración, ello en virtud de lo acordado en el pliego de cláusulas administrativas particulares que rigen el contrato, en particular, cuando la concesionaria haya sido declarada en concurso; o, por el contrario, por perjudicar a terceros de buena fe, dicha cláusula es contraria al ordenamiento jurídico y por ello no puede ser aplicada”.
Y es que, en el problema suscitado ante el Tribunal Supremo, había una cláusula del pliego que resumidamente señalaba que la terminación extraordinaria de la concesión, además de las establecidas legalmente, por disolución o quiebra de la sociedad concesionaria no dará lugar a que exista derecho a indemnización alguna. Y, añade la cláusula, esto es, se renuncia a la indemnización por cualquier concepto, y por tanto, al precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por el contratista, hayan de pasar a propiedad de la Administración, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que restare para su reversión.
Y, consecuencia de ello, el objeto del recurso planteado es si dicha cláusula puede, o no, ser aplicada en este caso, en el que se ha declarado judicialmente a la mercantil recurrente en concurso voluntario de acreedores. O si, por el contrario, dicho pacto resulta nulo e inaplicable por perjudicar a terceros de buena fe, como son los diversos acreedores del concurso.
II.-Régimen jurídico
Es conveniente señalar que el origen de la controversia que se suscitó se remonta al año 1998 y que, por tanto y en principio, como normas jurídicas que son objeto de interpretación por el Tribunal Supremo son el artículo 170 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP), que se corresponde con el artículo 288 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por RDL 3/2011, de 14 de noviembre, y actual artículo 295 de la referida LCSP, ello en relación con los artículos 4 LCAP (actual artículo 34 LCSP citado más arriba) y 6.2 del Código Civil. Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.
A este respecto el artículo 295 de la vigente LCSP distingue entre las causas imputables a la Administración, y las que no lo son, pues dispone que “en los supuestos de resolución por causa imputable a la Administración, esta abonará al concesionario en todo caso el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de los servicios objeto de concesión, atendiendo a su grado de amortización”. Mientras que “cuando la resolución obedezca a causas no imputables a la Administración, el importe a abonar al concesionario por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras y adquisición de bienes que deban revertir a la Administración será el que resulte de la valoración de la concesión”. Y precisa, por lo que hace al caso que “se entenderá que no es imputable a la Administración la resolución del contrato cuando obedezca a alguna de las causas establecidas en las letras a), b) y f) del artículo 211”. Y este artículo 211 en el apartado b) se incluye “la declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento”.
Recuerda el Tribunal Supremo, que cuando se regulan los efectos de la resolución se dispone que el incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones del contrato determinará para aquella, con carácter general, el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista. Y cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada. De modo que la referencia al incumplimiento culpable del contratista, como es natural, se refiere al ámbito contractual y no las causas del concurso o la insolvencia que dieron lugar a la declaración del concurso de acreedores.
III.-La vinculación al pliego de prescripciones técnicas y cláusulas administrativas y la libertad de pactos
Conviene recordar el artículo 34 de la vigente LCSP, en cuanto a la libertad de pactos, de suerte que en los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración.
Para el Tribunal Supremo no se aprecia en este caso la concurrencia de la excepción al principio general de libertad de pactos que regula el citado artículo 34 de la LCSP (ni el artículo 4 de la anterior LCAP redactado en iguales términos), ni se ponen de manifiesto solventes razones que acrediten que la citada más arriba clausula del pliego de prescripciones técnicas y cláusulas administrativas del expresado contrato resulta contraria al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración.
De modo que, para el Alto Tribunal, no se puede concluir en la concurrencia del vicio de invalidez de la citada cláusula, que pueda pulverizar el arraigado principio de la libertad de pactos.
En consecuencia, no se considera que la cláusula antes transcrita incurra en un vicio de invalidez, cuando ambas partes contratantes, la Administración recurrida y la mercantil recurrente, mostraron su conformidad con la misma en virtud de esa libertad de pactos, y como tantas veces ha declarado el Tribunal Supremo, nos encontramos ante la ley del contrato. Pero es que, además, no se aprecia el daño y perjuicio a terceros de buena fe, como serían los acreedores de la mercantil en el concurso, pues en caso contrario se introduciría una indeseable confusión entre los principios y finalidad a la que se sirven estos dos ámbitos normativos, el del concurso de acreedores y el netamente contractual.
IV.-La libertad de pactos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo
En relación con la libertad de pactos que antes indicamos, con cita del artículo 4 de la LCAP (recordemos que el vigente artículo 34 de LCSP está redactado en idénticos términos), la Sala viene declarando, por todas, Sentencia de 29 de abril de 2009 (recurso de casación número 1606/2007) que: “es pacífico en la doctrina científica y reiterado en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que el Pliego de Cláusulas administrativas constituye la ley del contrato, con fuerza vinculante para las partes contratantes. Bien lo expresa el Alto Tribunal, por ejemplo, en su sentencia de 9 de julio de 1988: “la contratación administrativa, no obstante sus especiales características, tiene como nota o fondo común con la ordinaria, civil o mercantil, la de ser, ante todo, un concierto de voluntades, en el que las normas fundamentales y en primer término aplicables, son las acordadas por la Administración y el contratista, es decir, las cláusulas del pliego de condiciones aceptado por éste, por los derechos y obligaciones derivados de estos contratos se regulan, ante todo, por lo previsto en el pliego de condiciones publicado para su celebración, como “ley primordial del contrato”, resultando obligado, en consecuencia de ello, para resolver las cuestiones relativas al cumplimiento, inteligencia y efectos de un contrato administrativo, el remitirse a lo establecido en el correspondiente pliego”.(…) El artículo 1281 del Código Civil, párrafo 1º, establece que “si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intervención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas””.
Y, más concretamente, en Sentencias de 10 de mayo de 2004 (recurso de casación número 138/1994), de 15 de mayo de 2004 (recurso de casación número 148/1999), de 21 de mayo de 2004 (recurso de casación número 144/1999), de 24 de mayo de 2004 (recurso de casación número 220/1999), y dos Sentencias de 18 de mayo de 2004, dictadas en los recursos de casación, 136 y 139 de 1999, hemos declarado respecto de la renuncia del contratista en una cláusula del pliego de condiciones que “el Pliego de Condiciones del contrato, que exige para la prestación del servicio de conducción del correo entre Barcelona y los centros de reparto establecidos en las sucursales 23, 25, 27 y 30 un camión de siete toneladas con furgón cerrado, previene en la cláusula 22 que la Administración se reserva la facultad de modificar el itinerario y horario de la conducción contratada y de “suprimirla” cuando así conviniere al servicio, sin que contra cualquiera de dichos acuerdos el contratista pueda alegar derecho alguno. En el contrato celebrado el 3 de agosto de 1974 el adjudicatario declara que acepta y se obliga a cumplir el servicio con arreglo a todas las condiciones del Pliego (..). Pues bien, en el caso de autos no son aplicable los artículos 79 y 80 de la LCE, ya que la cláusula 22 del Pliego de Condiciones contiene una expresa renuncia del contratista a alegar derecho alguno y, por tanto, comprende también la renuncia a solicitar una indemnización en los supuestos de supresión del servicio, como ha acontecido en el supuesto enjuiciado. (…) Esta cláusula es perfectamente válida. Se encuentra amparada en el principio de libertad de pactos que se recoge en el artículo 3 de la LCE, no habiendo en ella nada contrario al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración. En relación con el ordenamiento jurídico, el artículo 6.2 del Código Civil admite como válida la renuncia a los derechos reconocidos por las leyes (en este caso a la indemnización en caso de supresión del servicio), exigiendo solamente que la renuncia no sea contraria al interés o al orden público ni perjudique a terceros, circunstancias que no se dan en el supuestos que analizamos.(…) Por otra parte, tampoco cabe invocar la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato de gestión de servicios públicos, ya que la empresa contratista sabía desde el primer momento, al aceptar el Pliego de Condiciones, que en caso de suprimirse el servicio no tendría derecho a indemnización alguna, por lo que sus previsiones debían incluir forzosamente la amortización del material e inversiones realizadas para la prestación del servicio de conducción del correo”.
Por último, desde INFOCONCURSO queremos informar a nuestros clientes y lectores de la existencia de un servicio jurídico puesto a su disposición para poder defender mejor sus intereses.