El fraccionamiento de los contratos menores
I.-Introducción
A través de este artículo vamos a tratar de abordar la cuestión del fraccionamiento de los contratos menores y de paso también los llamados contratos puente ambas cuestiones tratadas en su día por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (en adelante JCCPE).
La primera cuestión planteada al mencionado organismo consultivo se refiere a la posibilidad (de un Ayuntamiento) de contratar por anualidades el suministro de servicios de telefonía mediante contratos menores al ser la estimación anual del gasto inferior a 15.000 euros. Se justifica tal decisión en la consulta en que los precios de este tipo de servicios viene experimentando una bajada progresiva en el tiempo y en que los avances tecnológicos hacen que las soluciones que se aportan sufran una absolescencia acelerada. Se invocan los informes 41/2017, 42/2017 y 5/2018 de la JCCPE.
Y la segunda cuestión planteada es si, en aquellos supuestos en que al vencimiento de un contrato no se hubiere aún formalizado la adjudicación del nuevo, sería conforme con la vigente legislación tramitar contratos menores ante la necesidad de no interrumpir el servicio que se viene prestando.
Veamos como resuelve ambas cuestiones la Junta Consultiva.
II.-Sobre el fraccionamiento de los contratos
El artículo 118 de de la hoy vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), tras fijar en el apartado 1 los límites cuantitativos para su aplicación, es contundente, en su apartado 3, al exigir que en el expediente de contratación se justifique que no se está fraccionando el objeto del contrato para evitar la aplicación de los umbrales del contrato menor. Tal exigencia, como es conocido, es congruente con lo preceptuado en el artículo 99.2 de la citada ley, que impide el fraccionamiento del contrato realizado con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que se apliquen al caso.
Pues bien, una interpretación integradora y finalista de ambas exigencias legales conduce a la JCCPE a concluir que no cabe alterar artificiosamente el objeto o la duración del contrato con el fin de acceder a un procedimiento que no cabría en una interpretación lógica del contrato en su conjunto. Este criterio se completa con la regla que se recoge en el artículo 101 de la LCSP, apartado 4, al disponer que la elección del método para calcular el valor estimado no podrá efectuarse con la intención de sustraer el contrato a la aplicación de las normas de adjudicación que correspondan. Por tanto, lo que se contempla en la norma legal es una prohibición del fraude que supone el fraccionamiento indebido del contrato.
Es esa la doctrina que se consagra en los Informes 41/2017 y 42/2017 cuando recuerda que en esos casos “la forma habitual de fraude consiste en la realización sucesiva de contratos menores con el mismo objeto exactamente, esto es, refiriéndose a un contrato que debió ser tratado como una unidad tanto en el aspecto económico como en el aspecto jurídico”. Nótese que en los informes citados no se resuelve ningún caso concreto, competencia que escapa a las propias de la Junta Consultiva, sino que tanto en estos informes como en otros que se han emitido en relación con el fraccionamiento de los contratos menores (Véase en este sentido el Informe 86/2018 y otros que en él se citan) la JCCPE se ha limitado a fijar la doctrina general consolidada desde hace décadas a los efectos de que sea el propio órgano de contratación el que verifique si entre los contratos separados concurre el requisito de unidad funcional o vínculo operativo que exigen el tratamiento conjunto de las prestaciones propias de un contrato, todo ello teniendo en cuenta la trascendencia que cabe predicar del elemento de previsibilidad del contrato, que tanta relación guarda con la obligatoria planificación y programación de la contratación pública impuesta al órgano de contratación en el artículo 28.4 de la LCSP, máxime en este tipo de contratos que responden a una necesidad continuada y reiterada en el tiempo.
En consecuencia, bajo las premisas y criterios antes expuestos y atendiendo a las circunstancias particulares de de cada pliego de cláusulas administrativas particulares, debe ser el órgano de contratación quien se pronuncie sobre la necesidad de tramitación conjunta de las prestaciones también en el aspecto temporal.
III.-Sobre los denominados “contratos puente”
La JCCPE ya se ha pronunciado previamente sobre la cuestión planteada de si en aquellos supuestos en que al vencimiento de un contrato no se hubiere aún formalizado la adjudicación del nuevo, si sería o no conforme con la legislación contractual vigente el tramitar contratos menores ante la necesidad de no interrumpir el servicio que se venía prestando.
A este respecto dijo en su momento, y atendiendo a lo previsto en el artículo 29.4 de la Ley:
“Cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación a realizar por el contratista como consecuencia de incidencias resultantes de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación producidas en el procedimiento de adjudicación y existan razones de interés público para no interrumpir la prestación, se podrá prorrogar el contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y en todo caso por un periodo máximo de nueve meses, sin modificar las restantes condiciones del contrato, siempre que el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con una antelación mínima de tres meses respecto de la fecha de finalización del contrato originario”.
La primera circunstancia que exige la norma consiste en que el retraso en la adjudicación del nuevo contrato sea producto de acontecimientos imprevisibles. Obviamente es previsible lo que puede preverse, es decir, lo que se puede anticipar a partir de indicios razonables. La pretensión del legislador se enfoca con esta condición a vincular la prórroga con la diligencia exigible en quien tiene la responsabilidad de controlar o supervisar la nueva licitación. Así lo señalamos en nuestro Informe 86/2018 previamente citado, de modo que la existencia de un retraso ocasionado por la indolencia de la entidad licitante no se puede considerar como un acontecimiento imprevisible.
La segunda circunstancia necesaria para que resulte aplicable una prórroga del contrato en vigor hasta que comience la aplicación del nuevo es que existan razones de interés público que así lo justifiquen. Como se señaló en el Informe 86/2018, sea cual sea la circunstancia sobrevenida a la que aluda la consulta, si la no celebración de un contrato por la vía de un procedimiento más sencillo puede dar lugar a la merma o a la suspensión de un servicio absolutamente necesario como en aquel caso era la atención a personas discapacitadas o en situación de dependencia, parece que el interés público subyacente a la ejecución de este tipo de contratos debe primar sobre otras consideraciones, especialmente cuando el periodo de tiempo durante el que el contrato va a estar vigente se va a limitar a sólo el que reste hasta que se concluya la licitación del contrato, porque en tales casos no parece que la finalidad de la utilización de un contrato previo pueda ser la de fraccionar el objeto del contrato para burlar los umbrales o los requisitos de publicidad. Por el contrario, en nuestro informe tantas veces citado reconocíamos que la utilización de esta facultad legal por otra parte subyacente, oculta y distinta constituiría un vicio de uno de los elementos esenciales del contrato, una merma de principios esenciales de la contratación pública realizada mediante el fraccionamiento ilícito del contrato y una posible desviación de poder.
Por lo que se refiere al empleo de la figura del contrato menor cuando no quepa la aplicación del artículo 29 (en este supuesto lo que existe es una prórroga del contrato anterior), ya declaró la JCCPE que en este supuesto de patología de la actuación de la entidad contratante no cabe atender que la excepcionalidad de la situación justifique el incumplimiento de los requisitos establecidos legalmente para el empleo del procedimiento, pero que en el contrato menor si que podía emplearse a estos efectos cuando fuera imprescindible por razón de la imprescindible continuidad del servicio. Tal necesidad sólo puede estar justificada atendiendo a la naturaleza del propio servicio, sin que quepa considerar que esta opción cabe respecto de cualquiera. La excepcional circunstancia de la situación deberá justificarse sólidamente en el expediente de contratación.
Por último, y en otro orden de cosas, queremos volver a informarles de que INFOCONCURSO dispone de un servicio jurídico para que sus suscriptores y lectores puedan acudir a las licitaciones con el necesario e imprescindible asesoramiento legal.