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El seguro de responsabilidad civil, ¿es posible exigirlo como condición especial de ejecución de un contrato?
I.-Introducción
El artículo 202 de la ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) regula las llamadas “Condiciones especiales de ejecución del contrato de carácter social, ético, medioambiental o de otro orden”.
A través de una consulta evacuada por un organismo público, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (en adelante JCCPE) se pronuncia sobre la admisibilidad a no de establecer en el anuncio y pliego de condiciones rector de un procedimiento de licitación un seguro de responsabilidad civil, acorde al objeto del contrato, como condición especial de ejecución de aquél de carácter económico, de conformidad con el citado artículo 202 de la LCSP.
A continuación vamos a examinar como resuelve esta cuestión el meritado órgano consultivo.
II.-Régimen jurídico de las condiciones especiales de ejecución del contrato.
El artículo 202 de la LCSP, siendo como es muy extenso, dispone a los efectos que nos interesa lo siguiente:
“1. Los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que estén vinculadas al objeto del contrato, en el sentido del artículo 145, no sean directa o indirectamente discriminatorias, sean compatibles con el Derecho de la Unión Europea y se indiquen en el anuncio de licitación y en los pliegos.
En todo caso, será obligatorio el establecimiento en el pliego de cláusulas administrativas particulares de al menos una de las condiciones especiales de ejecución de entre las que enumera el apartado siguiente”.
El apartado 2 del precepto diferencia entre condiciones de ejecución que podrán referirse “en especial, a consideraciones económicas, relacionadas con la innovación, de tipo medioambiental o de tipo social”.
Dicho artículo 202 de la LCSP debe su origen y fundamento al artículo 70 de la Directiva 2014/24/UE, que dispone lo siguiente:
“Los poderes adjudicadores podrán establecer condiciones especiales relativas a la ejecución del contrato, siempre que estén vinculadas al objeto del contrato, en el sentido del artículo 67, apartado 3, y se indiquen en la convocatoria de licitación o en los pliegos de la contratación. Dichas condiciones podrán incluir consideraciones económicas o relacionadas con la innovación, consideraciones de tipo medioambiental, social, o relativas al empleo”.
Señala la JCCPE que el legislador comunitario ha empleado una conjunción disyuntiva para separar conceptualmente las condiciones especiales de ejecución de tipo económico de las de innovación. Este es el mismo sentido que ha de darse a la norma española que, por tanto, distingue las condiciones especiales de ejecución de tipo económico, las relacionadas con la innovación, las de tipo medioambiental y las de tipo social.
Ya, en otro Informe, la JCCPE recordaba que las condiciones especiales de ejecución del contrato son obligaciones incorporadas a los pliegos o al contrato que el órgano de contratación ha considerado, por su relevancia, elementos esenciales de la fase de ejecución del contrato y cuyo incumplimiento merece consecuencias jurídicas más severas. Obviamente, no inciden en la evaluación de las proposiciones de los licitadores y despliegan su eficacia en la fase de ejecución del contrato.
La LCSP es muy descriptiva en regular ejemplos de las condiciones especiales de ejecución de tipo social o medioambiental y en cambio es muy parca o nula en lo tocante a las de tipo económico que es la que encajaría en lo referente al seguro de responsabilidad civil que hoy nos ocupa en este artículo.
Pero el hecho de que el legislador no haya querido regular ejemplos de condiciones especiales de ejecución que afectan a los elementos económicos del contrato, no quiere decir que no pueda incardinarse los elementos económicos del contrato dentro del artículo 202 de la LCSP.
Para ello ha de cumplir con las siguientes condiciones que el propio precepto exige y que son:
1) Guardar relación con la ejecución del contrato
2) Estar vinculadas con su objeto
3) No ser directa o indirectamente discriminatorias
4) Ser compatibles con el Derecho comunitario
5) Como requisito formal, aparecer en el anuncio de licitación y en los pliegos de cláusulas administrativas particulares.
Sobre la admisibilidad de éste tipo de cláusulas y sobre el cumplimiento de algunos de los requisitos legalmente establecidos ya tuvo oportunidad de pronunciarse el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales (TACRC) en varias de sus resoluciones y que, por razones de espacio, no vamos a poder relatar aquí dejando en todo caso constancia de la referencia, a título de ejemplo, de la Resolución 489/2019, de 9 de mayo que es por otro lado la que se cita en el informe que nos ocupa elaborado por la JCCPE.
III.-Exigencia de que la póliza de seguro guarde relación y esté vinculada con la ejecución y objeto del contrato
Es claro que esta exigencia que nos ocupa no es una condición de tipo social, ambiental o de innovación sino que estamos ante una condición especial de ejecución de tipo económico.
Por lo que se refiere a su relación con la ejecución del contrato y a la vinculación con su objeto, es necesario poner en relación la prestación contractual que constituye el objeto del contrato con la necesidad de cubrir determinados riesgos y responsabilidades en que el adjudicatario o la entidad contratante pudiera incurrir frente a terceros por la ejecución del mismo.
Si tal necesidad existe atendiendo al objeto del contrato, no cabe duda de que este tipo de condiciones especiales de ejecución pueden admitirse. De no ser así, no existiría relación con el objeto del contrato.
La Resolución 911/2019 del TACRC explica, en esta misma línea, que no existe vinculación con el objeto del contrato cuando se exige como condición especial de ejecución del contrato la suscripción de una póliza con un ámbito de cobertura que nos es el propio de tal ejecución. Si esa póliza cubriera riesgos que nada tienen que ver con la ejecución del contrato, en definitiva con su objeto, no se podría imponer su suscripción al contratista. Solo será exigible cuando sirvan para garantizar determinados daños (a personas o bienes) que puedan sufrir tanto el órgano de contratación como terceras personas a consecuencia de la ejecución de un determinado contrato.
IV.-Otras condiciones
a) Prohibición de discriminar: Las condiciones en que se exija la suscripción de la póliza han de ser objeto de análisis caso por caso, pero bien puede decirse (señala la JCCPE) que, existiendo vinculación al objeto del contrato, en la medida en que todos los licitadores estén en condiciones de suscribir una póliza de responsabilidad civil adecuada, suficiente y no desproporcionada, no concurrirá la vedada discriminación.
b) Compatibilidad con el derecho comunitario: también habrá de analizarse caso por caso, analizando no sólo las condiciones en que la LCSP coincide con la Directiva, sino también las reglass generales de competencia propias de la normativa comunitaria.
c) Publicidad: esta condición especial de ejecución habrá de hacerse constar en el anuncio de licitación y en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o documento rector de la licitación de forma clara, precisa e incondicionada.
Cumplidas estas condiciones, señala la JCCPE, no existe obstáculo legal a la exigencia de un seguro de responsabilidad civil como condición especial de ejecución del contrato.
Por último, desde la plataforma INFOCONCURSO queremos recordar que dispone de un servicio de asesoría jurídica para ayudar, tanto a los clientes como a los lectores, en los aspectos legales de las licitaciones.