La condena a un administrador de sociedad Mercantil ¿Puede dar lugar a prohibición para contratar a la propia sociedad?
I.-Introducción
Nos encontramos con un supuesto en que se condena al administrador de una sociedad mercantil por los delitos de malversación y prevaricación. Sin embargo, en la propia sentencia no se le impone la pena de prohibición de contratar con el sector público, por no estar prevista dicha pena para esos delitos concretos.
A raíz de ello, una entidad pública (el Cabildo Insular de Tenerife) solicita pronunciamiento de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (en adelante JCCPE) sobre las siguientes cuestiones:
a) Si está incursa en la prohibición de contratar prevista en el artículo 71.1 a) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP) una empresa cuyo administrador fue condenado por sentencia firme por alguno de los delitos previstos en dicho artículo, aun cuando dicho administrador haya cesado en sus cargos o facultades de representación desde hace más de diez meses.
b) Ante la duda de si una persona jurídica que concurre a una licitación está incursa en prohibición de contratar por este motivo, ¿Cómo ha de proceder el órgano el órgano de contratación si no consta en el Registro Oficial de Licitadores la prohibición de contratar ni se han adoptado medidas cautelares que impidan su participación?.
A continuación vamos a ver como la JCCPE resuelve ambas cuestiones planteadas.
II.-Régimen jurídico
El artículo 71.1.a) de la LCSP, establece lo siguiente:
“1. No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos de terrorismo, constitución o integración de una organización o grupo criminal, asociación ilícita, financiación ilegal de los partidos políticos, trata de seres humanos, corrupción en los negocios, tráfico de influencias, cohecho, fraudes, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, delitos contra los derechos de los trabajadores, prevaricación, malversación, negociaciones prohibidas a los funcionarios, blanqueo de capitales, delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente, o a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio.
La prohibición de contratar alcanzará a las personas jurídicas que sean declaradas penalmente responsables, y a aquellas cuyos administradores o representantes, lo sean de hecho o de derecho, vigente su cargo o representación y hasta su cese, se encontrarán en la situación mencionada en este apartado”.
III.-Sobre el alcance de la prohibición de contratar a la persona jurídica
Según la JCCPE de la lectura del citado precepto podemos extraer las conclusiones siguientes::
1. Queda incursa en prohibición de contratar toda persona física que haya sido condenada mediante sentencia firme por los delitos que en el precepto se especifican (en el caso que nos ocupa, prevaricación y malversación).
2. Dicha prohibición extenderá sus efectos a las personas jurídicas que sean declaradas penalmente responsables.
3. Dicha prohibición extenderá sus efectos a las personas jurídicas que, aunque no hayan sido condenadas penalmente, mantengan en su cargo o representación administrador o representante (de hecho o de derecho) que ha sido condenado mediante sentencia firme. Tal prohibición persiste únicamente hasta el momento de su cese efectivo en el cargo o representación, porque recordemos que la ley alude expresamente a los administradores de hecho.
Esta conclusión responde a una interpretación literal y teleológica de dicha norma legal. En efecto, cuando la ley emplea la expresión “vigente su cargo o representación y hasta su cese” debe referirse necesariamente a la duración de la prohibición y no al momento de la comisión del delito que es premisa de aquella. Una interpretación contraria haría que la sociedad quedara afectada perpetuamente con la prohibición para contratar. De hecho la idea del legislador español y comunitario es el limitar la duración máxima de la prohibición de contratar incluso en los supuestos más graves.
Otra cuestión diferente es que el cese del administrador en cuestión sea simulado. Aquí la norma legal ha querido precaverse frente a esta eventualidad, de modo que la referencia que contiene al administrador de hecho deja meridianamente claro que no resulta posible contratar con una mercantil cuyo administrador de hecho haya sido condenado por alguno de los delitos descritos en el artículo 71.1 a) de la LCSP.
En definitiva, la prohibición de contratar alcanzará únicamente a las entidades licitadoras solo durante el tiempo en que mantenga como administrador o representante, de hecho o de derecho, a quien haya sido condenado por sentencia firme por alguno de los delitos consignados en el tantas veces citado artículo 71.1. a) de la LCSP.
Este último criterio, sostiene la JCCPE, es congruente con el que se mantuvo en el Informe 22/16, de 10 de octubre de 2018, en el que para el caso de un administrador de una empresa que había sido condenada antes de que adquiriera esta condición se declaró la vigencia de la prohibición de contratar pero sólo hasta el momento del cese de este administrador en el nuevo cargo.
IV.-Sobre el modo que ha de proceder el órgano de contratación cuando no conste inscrita la prohibición de contratar ni se hayan adoptado medidas cautelares
La segunda cuestión planteada a consulta hace referencia al modo que debe proceder el órgano de contratación cuando entienda que concurren las circunstancias de este caso en el supuesto de que no conste inscrita la prohibición de contratar en el Registro Oficial de Licitadores ni se hayan adoptado medidas cautelares que impidan su participación en el procedimiento de contratación afectado.
El artículo 72.2 de la LCSP establece a estos efectos que la prohibición de contratar por la causa prevista en la letra a) del apartado 1 del artículo 71 se apreciará directamente por los órganos de contratación cuando la sentencia o la resolución administrativa se hubiera pronunciado expresamente sobre su alcance y duración, subsistiendo durante el plazo señalado en la misma.
En el caso de que la sentencia no se pronunciase sobre dicho alcance y duración ambos deberán de determinarse mediante procedimiento instruido al efecto por el Ministerio de Hacienda previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.
Sobre esta cuestión última, la propia JCCPE señala que la JCCPE solo se pronunciará sobre el alcance, es decir sobre la prohibición o no de contratar por cuanto la duración ya está fijada de antemano por la propia Ley: mientras dure el administrador en el cargo.
VI.-Efectos de la declaración de prohibición de contratar.
El artículo 73 de la LCSP señala:
1.-Los efectos se producirán desde la fecha en que devino firme la sentencia en los casos en que ésta se hubiera pronunciado sobre el alcance y la duración de la prohibición.
2.-DE no ser así, los efectos se producirán desde la fecha de inscripción en el registro correspondiente.
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