La no presentación del Documento Europeo Único de Contratación ¿Es o no un defecto subsanable?
I.-Introducción
El Documento Europeo Único de Contratación (en lo sucesivo DEUC) consiste en una declaración responsable de la situación financiera, capacidades e idoneidad de las empresas para poder participar en un procedimiento de contratación pública, en consonancia con el artículo 59 de la Directiva 2014/14/UE y el Reglamento de Ejecución de la Comisión 2016/7 de 5 de enero de 2016 que establece el formulario normalizado del mismo y las instrucciones para dar lugar a su cumplimiento.
A este respecto el órgano de contratación podrá hacer uso de sus facultades de comprobación de las declaraciones responsables previamente presentadas requiriendo al efecto la presentación de los correspondientes justificantes documentales en los términos señalados por la Ley.
En cualquier caso, la presentación del DEUC por el licitador conlleva el compromiso de que, en caso de que la propuesta de adjudicación del contrato recaiga a su favor, se aportarán los documentos justificativos a los que sustituye de conformidad con lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares.
Señala el artículo 141 de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), lo siguiente:
“Artículo 141. Declaración responsable y otra documentación.
1. Los órganos de contratación incluirán en el pliego, junto con la exigencia de declaración responsable, el modelo al que deberán ajustarse la misma. El modelo que recoja el pliego seguirá el formulario de documento europeo único de contratación aprobado en el seno de la Unión Europea, sin perjuicio de lo establecido en la letra c) del apartado 4 del artículo 159.
2. En los casos en que se establezca la intervención de la mesa de contratación, esta calificará la declaración responsable y la documentación a la que se refiere el artículo anterior.
Cuando esta aprecie defectos subsanables, dará paso un plazo de tres días al empresario para que los corrija”.
Pues bien, visto el régimen jurídico que regula la DEUC, a continuación abordamos que ocurre cuando un licitador debería incluir en el sobre 1 (Documentación administrativa) el citado documento y no lo aporta. Acaso, tal omisión ¿se considera un defecto subsanable según hemos visto en el anterior precepto de la LCSP?. O bien, por el contrario, supone un incumplimiento de los requisitos formales exigidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas particulares y en la LCSP y por tanto una causa de exclusión del licitador del procedimiento, sin posibilidad de subsanación del defecto.
A continuación vamos a ver como resuelve la cuestión el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante el TACRC) en relación con una cuestión planteada sobre el particular en el Recurso número 1068/2019 C.A. Región de Murcia 83/2019 (Resolución número 1278/2019).
II.-Planteamiento de la cuestión
La Consejería de Educación, Juventud y Deportes de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia convocó la licitación del contrato de Servicio de transporte escolar de la Consejería de educación, Juventud y deportes de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (expediente SG/CA/5/2019”, que consta de 26 rutas agrupadas en 14 lotes.
Finalizado el plazo de presentación de ofertas, la Mesa de contratación realizó el acto de apertura del sobre 1 (documentación administrativa-declaración responsable), requiriendo de subsanación a dos de los licitadores, quienes habían presentado proposición al Lote 4 y no habían aportado el Documento Europeo Único de Contratación (DEUC).
Con fecha posterior la Mesa de contratación, una vez examinada la documentación presentada por ambas empresas, aprecia que los mismos “han procedido a subsanar, quedando por tanto admitidas sus ofertas”.
Finalmente, fue adjudicado el Lote 4 a una de las empresas que inicialmente no presentó en su oferta el DEUC; por lo que una de las empresas competidoras que había presentado proposición, en debida forma, para optar a dicho Lote 4 interpuso recurso especial contra la mencionada adjudicación.
A los efectos que aquí nos interesan la mercantil impugnante cuestiona la admisión de las ofertas por las empresas que omitieron la presentación del DEUC ya que considera tal omisión como un defecto insubsanable.
La empresa recurrente considera en concreto que el DEUC “constituye una declaración formal que permite acreditar la capacidad del licitador para acudir al proceso de licitación, por lo que la no presentación del mismo no puede considerarse como un mero defecto formal, y por lo tanto subsanable; estamos ante un requisito de admisión de la propuesta cuya aportación y acreditación se exige para formar parte del procedimiento de licitación, por lo que su no aportación constituye una clara causa de exclusión del licitador del procedimiento sin posibilidad de subsanación del defecto”.
Luego de que el Tribunal confiriera traslado a las demás partes del recurso interpuesto para que en el plazo legal formularan las alegaciones que estimaran convenientes dictó la correspondiente Resolución cuyos fundamentos jurídicos vamos a tratar a continuación.
III.-Fundamentos jurídicos de la Resolución del TACRC
Sobre la cuestión que aquí nos ocupa sobre si la falta de aportación del DEUC ha de entenderse como un requisito subsanable o lleva consigo la automática exclusión del procedimiento de licitación, considera el Tribunal que tiene aplicación la doctrina que de modo reiterado se contiene en sus resoluciones número 439/2018, 582/2018 y 747/2018 y 167/2019 de 22 de febrero de 2019 (recurso 1211/2018) en la que literalmente se afirma:
“A lo cual hay que añadir que, en todo caso, ante cualquier duda a este respecto lo procedente era otorgar trámite de subsanación, como pretende el recurrente. En efecto, es pacífico que se puede subsanar tanto el DEUC (artículo 81.2 del RGLCAP, 27.1 del RD 817/2009, de desarrollo parcial de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, o la Recomendación de la LJCCA de 26 de noviembre de 2013 citada por la recurrente), como trámite del artículo 150.2 de la LCSP, de acuerdo con varias resoluciones de este Tribunal como las 439/2018, 582/2018 o 747/2018, alegadas por el recurrente. Por tanto, si el órgano de contratación consideraba que no se acreditaba suficientemente la solvencia, debió conceder dicho trámite, sin que ello quepa oponer el principio de inmodificabilidad de la oferta, sino un medio de simplificar la tramitación, aunque si forma parte de la proposición ya solo tendrá que acreditar la solvencia (y demás requisitos de aptitud) el licitador propuesto como adjudicatario”.
La aplicación de la doctrina anterior al supuesto planteado en el presente recurso, determina que este Tribunal deba confirmar la actuación del órgano de contratación cuando, tras la apertura del Sobre 1 relativo a la documentación administrativa, requirió a los licitadores que la omitieron para que presentaran el DEUC. Y ello, porque el DEUC debe considerarse como un requisito formal en cuanto a forma de acreditar los requisitos de aptitud para contratar que ha venido a sustituir a las declaraciones de responsable que anteriormente hacían los licitadores.
En efecto, el Anexo I del Reglamento de Ejecución (UE) 2016/7 de la Comisión, de 5 de enero de 2016, por el que se establece el formulario normalizado del documento europeo único de contratación, lo define como “una declaración de los operadores económicos interesados que sirve de prueba preliminar, en sustitución de los certificados expedidos por las autoridades públicas o por terceros y constituye una declaración formal por la que el operador económico certifica que no se encuentra en alguna de las situaciones en las que deba o pueda ser excluido”. Además, como observa el órgano de contratación y se comprueba en el expediente, ambos licitadores incluyeron entre la documentación administrativa las oportunas declaraciones de responsable pero no el DEUC que exigían los pliegos, lo que redunda aún más a favor de la conclusión del tribunal sobre este extremo.
Es decir, los dos licitadores cuya proposición se pretende excluir acreditaron materialmente su capacidad para contratar (mediante declaración de responsable) pero lo hicieron de forma distinta a la exigida en los Pliegos (a través del DEUC), lo que determina necesariamente que esa falta de forma deba calificarse como un requisito subsanable, tal y como lo interpretó el órgano de contratación.
La anterior consideración resulta conforme al principio de concurrencia que ha de regir los procedimientos de licitación. En este sentido, la Jurisprudencia y la doctrina administrativa se inclinan cada vez más por la aplicación de un criterio antiformalista y restrictivo en el examen de las causas de exclusión de las proposiciones, afirmando que “una interpretación literalista que conduzca a la no admisión de las proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contraria al principio de concurrencia”, criterio confirmado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2004, que cita a su vez la Sentencia del Tribunal Constitucional 141/93, de 22 de abril, o en las Sentencias de 5 de junio de 1971; 22 de junio de 1972; 27 de noviembre de 1984; 28 de septiembre de 1995 y 6 de julio de 2004, entre otras), así como la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (informes 26/97, de 14 de julio; 13/92, de 7 de mayo; 1/94, de 3 de febrero e informe 30/08, de 2 de diciembre).
Finalmente desde INFOCONCURSO queremos poner en valor el servicio jurídico a disposición de los clientes y lectores que así lo requieran en sus licitaciones.