La prematura apertura de las ofertas y sus consecuencias jurídicas
I.-Introducción
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid (en adelante JCCAM) emitió el “Informe 2/2019, de 25 de abril, sobre las consecuencias de la apertura, por error, de las ofertas antes del acto público previsto para ello en un procedimiento abierto con licitación electrónica” a solicitud de la Directora Gerente de la Agencia de Vivienda Social de dicha comunidad autónoma. Se trataba del caso concreto de un procedimiento para la adjudicación y ejecución de un contrato de obras.
El origen del problema surgido en dicha licitación fue la necesidad de un cambio de procedimiento al constatarse que el valor estimado del contrato superaba el umbral, señalado por le ley contractual, para los procedimientos abiertos simplificados. Ello generó problemas técnicos con la ocultación en el sistema de la documentación correspondiente a los criterios automáticos y a la proposición económica.
Para ello se pidió en su momento informe de la incidencia a la entidad “Madrid Digital” para que dictaminara sobre la posibilidad de que, durante un determinado momento, se pudiera llegar a visualizar la citada documentación técnica y económica por parte, por ejemplo, de las empresas que han presentado sus ofertas antes de su apertura (mediante acto público) por la mesa de contratación.
En méritos de lo anteriormente expuesto de manera somera, la consulta a la JCCAM plantea las siguientes cuestiones:
1ª.-Si el conocimiento de las ofertas económicas y de la documentación correspondiente a los criterios evaluables mediante fórmula, producido con anterioridad al acto público previsto a tal efecto, supone una vulneración real y efectiva de los principios de igualdad de trato y no discriminación previstos en la Ley, en aquellos procedimientos abiertos en los que no se prevén criterios sometidos a juicio de valor.
2ª.-En su caso, cuáles serían las consecuencias de tal revelación.
II.-Consideraciones jurídicas
El Informe que traemos aquí empieza por señalar que no es preceptivo ni vinculante y se emite sin perjuicio de la decisión que corresponde adoptar a la propia Agencia de Vivienda Social.
Dicho lo cual la JCCAM viene a indicar como premisa que la tramitación de los expedientes de contratación y la correcta ejecución de los sucesivos trámites previstos según los diferentes procedimientos regulados en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), exige una adecuada alta del expediente en el sistema seleccionando el procedimiento procedente, de manera que si se indica un procedimiento no aplicable al supuesto, la continuación de los trámites informatizados no se corresponderá con el procedimiento adecuado a implicará, como ha ocurrido en el caso planteado, múltiples incidencias y posibilidades de errores.
Por tanto, para evitar este tipo de situaciones, si se produce un error al seleccionar el procedimiento en el alta de un expediente de contratación, ha de procederse a su cancelación. Y con posterioridad, dar de alta un nuevo expediente con el procedimiento correcto.
Por otro lado, la regla del secreto de las proposiciones establecida en la legislación de contratos públicos no es un objetivo en sí mismo sino que pretende, de un lado, evitar posibles manipulaciones de las ofertas entre su presentación por el licitador y la apertura en acto público con el fin de garantizar la objetividad y seguridad del sistema de contratación y, de otro lado, evitar que el conocimiento anticipado antes de la finalización del plazo de presentación de ofertas pueda suponer una ventaja competitiva para quienes la presentan dentro de plazo pero con conocimiento de las ya presentadas.
Además, señala la JCCAM, cuando el procedimiento contiene criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor, el secreto y el orden de apertura tienden a garantizar la objetividad en la valoración de estos criterios con carácter previo a los sujetos a una fórmula, de manera que el conocimiento de la puntuación obtenida en éstos no puede influir en la valoración de los criterios subjetivos.
Para el cumplimiento de estas garantías, considerando los sobres de documentación en papel presentada por los licitadores, que era el sistema normal con la legislación anterior a la LCSP de 2017, el artículo 83 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, dispone que el acto público de apertura de proposiciones comenzará procediendo al recuento de las proposiciones presentadas y su confrontación con los certificados expedidos por las oficinas receptoras, dando ocasión a los interesados para comprobar que los sobres que contienen las ofertas se encuentran en la mesa y en idénticas condiciones en que fueron entregados. Seguidamente señala las actuaciones a realizar cuando existan dudas respecto de las condiciones de mantenimiento del secreto en que se debieron custodiar las ofertas presentadas.
A este respecto, se indica en el Informe que comentamos, la LCSP por el momento no cuenta con el debido desarrollo reglamentario, siendo las normas del citado RGLCAP y las del Real Decreto 817/2009, de desarrollo parcial de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público las que están referenciadas a los procedimientos regulados en las normas legales que desarrollan.
Así en el artículo 139 de la vigente LCSP se garantiza el secreto de las proposiciones hasta el momento de la apertura, sin hacer mención al carácter público del acto, exigencia tradicional en el derecho de contratación pública. El artículo 157.4, relativo al examen de las proposiciones en el procedimiento abierto, que es el que nos ocupa, establece que en todo caso la apertura de la oferta económica se realizará en acto público, salvo cuando se prevea que en la licitación puedan emplearse medios electrónicos.
De esta manera, recuerda la JCCAM, siendo obligatoria la tramitación electrónica, con las salvedades señaladas en la disposición adicional decimoquinta de la vigente LCSP, la excepción se convierte en regla general, es decir, no será obligatoria la apertura en acto público del archivo electrónico que contenga la oferta económica. Siendo siempre aplicable el principio de secreto de las ofertas establecido en el artículo 139, para los procedimientos abiertos tramitados electrónicamente el legislador considera que en este tipo de tramitación ya se garantiza la integridad y el secreto de las proposiciones.
Aunque el acto público no sea obligatorio y la tramitación electrónica garantice el secreto y la integridad de las proposiciones, el sistema de licitación electrónica de la Comunidad de Madrid (sistema Licit@) se ha diseñado con un método de desencriptado y apertura pública de las ofertas para dar más confianza a los licitadores y transparencia al procedimiento, y así se ha recogido en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares. La mera apertura en acto público no aporta más seguridad sobre la integridad y secreto de las proposiciones.
La no manipulación de los sobres, que ahora son archivos electrónicos, queda garantizada por el sistema informático que se utiliza para la tramitación del procedimiento, ya que el acceso al contenido de las proposiciones únicamente puede producirse por la acción simultánea de las personas autorizadas y en las fechas establecidas para ello, además de contar con un sistema de trazabilidad que permite detectar las violaciones de la prohibición de acceso, en su caso.
En el supuesto objeto de consulta, la mesa de contratación podría haber abierto los archivos electrónicos que contienen las ofertas económicas sin necesidad de acto público, al tratarse de un procedimiento de licitación electrónica, y ello no implicaría que se desvelara el secreto.
Seguidamente señala la JCCAM que un fallo, cometido primero al seleccionar en el sistema de tramitación electrónica un procedimiento incorrecto y, posteriormente, al hacer visibles las ofertas para alguno de los participantes en el mismo, ha permitido que pudiera accederse a ellas antes del momento previsto. Eso no implica vulneración del secreto de las mismas, porque ha tenido lugar con posterioridad a la finalización del plazo de presentación, por lo que ninguno de los licitadores ha podido decidir su oferta a la vista de la de sus competidores. Tampoco se permite la manipulación de la documentación presentada. El encriptado de las ofertas y las garantías del sistema impiden la presentación extemporánea o la modificación de las ya presentadas, lo que asegura que el sobre (archivo electrónico) la permanecido inalterado.
El conocimiento por alguno de los miembros de la mesa de contratación de las ofertas, o la posibilidad de acceso por otros usuarios del sistema informático con anterioridad al acto público, previsto con intención de dotar de transparencia la actuación de la mesa de contratación, pero no obligatorio, tampoco implica alteración del orden de apertura de los sobres, pues no hay criterios sujetos a juicio de valor, ni existe la posibilidad de modificar la puntuación de cada una de las ofertas, ya que la valoración está sujeta a fórmulas y es objetiva.
En consecuencia, en el presente supuesto, el desencriptado y conocimiento de las ofertas en el momento de valoración de la documentación administrativa, al tratarse de un procedimiento abierto con licitación electrónica, que sólo contiene criterios sujetos a fórmula, es irrelevante desde el punto de vista de los principios que regulan la contratación del sector público, no constituyendo motivo de invalidez del procedimiento que puede continuar con todas las garantías.
III.-Conclusiones del Informe
Para finalizar, y como resumen, el Informe señala las siguientes conclusiones:
1ª.-Cuando, al dar de alta un expediente de contratación en el sistema informático, se produce un error al seleccionar el procedimiento, ha de procederse a su cancelación y, posteriormente, a dar de alta un nuevo expediente con el procedimiento correcto, a fin de evitar incidencias y errores durante su tramitación.
2ª.-En el supuesto objeto de consulta, el error ha dado lugar al conocimiento de las ofertas económicas y de la documentación correspondiente a los criterios evaluables mediante una fórmula, producido una vez finalizado el plazo de presentación de ofertas y con anterioridad al acto público previsto voluntariamente a tal efecto para dotar de más transparencia al procedimiento, no supone una vulneración real y efectiva de los principios de igualdad de trato y no discriminación previstos en la LCSP, por tratarse de un procedimiento abierto con licitación electrónica, en el que no se utilizan criterios sometidos a juicio de valor.
3ª.-El conocimiento de las ofertas económicas, en este supuesto concreto, supone una irregularidad que no tiene como consecuencia la invalidez del procedimiento.
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