La prohibición de contratar y conflicto de intereses de los cónyuges
I.-Introducción
Tradicionalmente la legislación contractual ha considerado como un supuesto claro de prohibición de contratar la del cónyuge o persona en análoga relación de convivencia afectiva de cargos electos cuando presta directamente servicios como operador económico o participa de forma relevante en una empresa que puede ser contratista de la misma Administración.
El presente estudio analiza la cuestión a la luz del artículo que, sobre el particular, ha escrito la profesora Silvia Díez Sastre publicado en el boletín digital del Instituto de Derecho Local (IDLUAM), y que precisamente lleva por título “Prohibición de contratar y conflictos de intereses de los cónyuges y personas de análoga relación de convivencia afectiva de los electos locales”.
Siguiendo con el esquema del mencionado artículo, empezaremos por abordar los antecedentes legislativos en lo tocante a como la normativa contractual ha regulado la cuestión que nos ocupa y a continuación veremos su tratamiento en la hoy vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP).
II.-Antecedentes legislativos
Durante bastante tiempo la legislación básica contractual ha contemplado la prohibición de contratar del cónyuge o persona en análoga relación de convivencia afectiva de cargos electos cuando presta directamente servicios como operador económico o participa de forma relevante en una empresa que puede ser contratista de la misma Administración (ver artículo 20 e) LCAP; artículo 20 e) TRLCAP; artículo 49. 1 f) LCSP 2007; artículo 60.1 f) TRLCSP).
Esta prohibición llevaba aparejada la exclusión de la licitación pública y, en el supuesto de incumplirse, conllevaba la nulidad de pleno Derecho de los actos del contrato (artículo 39.2 a) LCSP). La aplicación de esta prohibición de contratar habitualmente se producía de manera automática a través de la constatación de la existencia de un vínculo matrimonial y contrastando que el contrato se financiaba efectivamente por la Administración afectada (ver artículo 178.2 d) de la LOREG y el Informe de la JCCAAragón 7/2013, de 10 de abril).
Con posterioridad, según señala la citada autora, este supuesto de prohibición de contratar fue modificado a través de la regulación sobre las causas de exclusión de la licitación contempladas en las Directivas europeas. En este sentido, para las Directivas del año 2014 no resulta relevante la relación de parentesco o familiar en si. Tan solo es relevante siempre que pueda poner de manifiesto la existencia de un conflicto de intereses (ver a este respecto el artículo 57.4 e) de la Directiva 2014/24/UE, en relación con el artículo 24 de la Directiva 2014/24/UE). Al mismo tiempo para el Derecho europeo la prohibición para contratar sólo ha de adoptarse cuando el conflicto de intereses no se haya podido evitar o solucionar por otras vías menos restrictivas. Ello hace que en la adaptación a nivel nacional que se haga de dicha normativa europea se ha de responder a dicho criterio expuesto que, por otro lado, está en la línea de siempre considerar restrictivamente las medidas desfavorables o de gravamen para los particulares (ver por ejemplo la Sentencia TSJ Aragón, de 5 de febrero de 2008 y el Informe de la JCCA Catalunya, de 17 de diciembre).
III.-La prohibición de contratar que nos ocupa a la luz de la hoy vigente LCSP
Por consiguiente, la prohibición de contratar vigente tan solo podrá apreciarse cuando exista un conflicto real o percibido siempre y cuando no exista una medida menos restrictiva para resolver dicho conflicto. No es importante solo que exista conflicto de interés sino que la medida de prohibir el contratar sea la única solución sin alternativa posible. Se considera que el conflicto de interés es un concepto mucho más amplio y autónomo que la prohibición de contratar (Informe JCCAEstado 11/18).
En relación con la configuración legal del conflicto de intereses hay que tener en cuenta, según la profesora Díez, que el legislador ha entendido que no basta con que se produzca cualquier conflicto de intereses. El conflicto debe producirse entre el cónyuge del cargo electo y el titular del órgano de contratación, el titular del órgano en el que se ha delegado la competencia para contratar o el sustituto del primero (ver Informe JCCAAragón 10/16, de 18 de mayo; Informe JCCACValenciana 3/2017, de 12 de abril). Solo en esos casos parece legalmente posible apreciar una prohibición de contratar. Esto significa que pueden plantearse conflicto de intereses (por ejemplo entre un cargp electo que forma parte de la Mesa de Contratación y su cónyuge) que deberán de resolverse por otras vías diferentes a la prohibición de contratar.
IV.-El modo de apreciar la prohibición de contratar
La autora plantea que la apreciación de la prohibición de contratar necesitará de un análisis ad hoc, en cada supuesto, con el fin de determinar dos aspectos:
1º.-Si hay conflicto de intereses cualificado (por ejemplo, si los sujetos que tienen la capacidad de influir verdaderamente en la configuración y resultado del procedimiento de contratación).
2º.-Si habiendo conflicto o pudiendo haberlo, es posible adoptar o no una medida menos restrictiva que la prohibición de contratar (ver por todos Informe de la JCCACValenciana de 3/2017, de 12 de abril).
Por tanto, para dilucidar la cuestión, se ha de tener en cuenta el ejercicio equilibrado de aplicar los siguientes principios que rigen en la contratación pública nacional y europea: proporcionalidad que evite restringir la participación de un operador económico en el mercado, competencia, igualdad de trato y favor participacionis, etc. Todo ello con la finalidad de encontrar siempre la mejor oferta en el mercado, que se quiebra en los casos en que se produce una exclusión de potenciales contratistas.
De tal modo que la exclusión nunca puede ser automática y absoluta ya que primero es preciso valorar las circunstancias del caso (ver STJUE Michaniki, C-213/07, 16/12/2008, etc.).
Si se constata el conflicto de intereses, entonces la primera reacción del ordenamiento jurídico es la abstención del cargo electo, en cumplimiento de los deberes legales establecidos al respecto. Esta abstención debería abarcar toda intervención en el procedimiento.
Solo cabría apreciar una prohibición de contratar como una medida de último recurso (ultima ratio). No puede soslayarse que la prohibición de contratar derivada de la existencia de conflicto de intereses es muy diferente de otras prohibiciones que están vinculadas exclusivamente a la conducta del operador económico.
Por último señalar que la valoración de las circunstancias de cada caso, con el fin de considerar aplicar la prohibición de contratar, corresponde al órgano de contratación (artículo 72.1 LCSP), o en su caso al órgano que ejerza las competencias del órgano de contratación si hubiera una previa delegación competencial.
Esta valoración debe llevarse a cabo en el marco de un procedimiento contradictorio que contenga un trámite de vista y audiencia para el operador económico afectado. Para la autora que estamos aludiendo, solo de este modo se cumpliría con la exigencia del artículo 57.6 Directiva 2014/24/UE, de que el licitador pueda aportar pruebas mostrando su fiabilidad o poniendo de manifiesto la existencia de medidas que evitan o solucionan el posible conflicto de intereses; y únicamente por esa vía se garantiza que el órgano de contratación conoce todas las circunstancias del caso para adoptar una medida razonable y motivada en Derecho, que no pueda considerarse arbitraria ni carente del procedimiento legalmente establecido (con las consecuencias que ello podría tener para su validez). Finalmente, enfatiza la autora que la prohibición de contratar es un acto de gravamen conducente a la exclusión del licitador, por lo que podrá ser objeto de recurso por las vías legalmente establecidas.
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