La retirada de la oferta tras la adjudicación de un contrato
I.-Introducción
Vamos a tratar aquí un interesante supuesto en que se aborda las consecuencias jurídicas que supone la retirada de una oferta por parte de quien ha sido adjudicatario de un contrato administrativo. En nuestro caso, se trataba de un recurso especial cuyo objeto fue el acto de retirada de oferta tras la adjudicación de un contrato de servicios, cuestión que fue examinada por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (en adelante TACP) en su resolución número 64/2020.
Los términos del debate se pueden sintetizar en que una empresa adjudicataria de un contrato de servicios comunicó, mediante escrito al Ayuntamiento de Alcobendas, que renunciaba a formalizar el contrato y, a consecuencia de ello, el órgano de contratación consideró que dicha empresa había retirado su oferta y que por ello se le requería, en concepto de penalidad, el ingreso correspondiente al 3% sobre el presupuesto base de licitación -sin IVA-, que se haría efectiva contra la garantía definitiva presentada en su momento. Asimismo, se requirió a la siguiente empresa clasificada la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos para contratar.
El acuerdo del Ayuntamiento venía a decir que la retirada de la oferta era injustificada o culpable. Y contra dicho acuerdo la empresa afectante formuló recurso especial discrepando de tal criterio y, por lo mismo, solicitando al Ayuntamiento que inicie un nuevo expediente de contratación adecuado a las circunstancias económicas concurrentes.
Vamos a ver, en sus diferentes vertientes, como resuelve el litigio el TACP.
II.-Calificación del acto impugnado
Por lo pronto interesa conocer prima facie la naturaleza del acto impugnado en la medida en que se hace necesario que todo ello se incardine y subsuma necesariamente en la hoy vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP).
El objeto de impugnación es el acuerdo del órgano de contratación imponiendo penalidad al adjudicatario por la no formalización del contrato en plazo, según lo previsto por el artículo 153.4 de la LCSP estructuralmente contenido en la Sección 2ª del libro segundo del Título I, Capítulo I de la Ley que regula la adjudicación de los contratos de las Administraciones públicas. Si bien el artículo 44 de la citada LCSP no se refiere de forma expresa a la renuncia a la celebración del contrato por el adjudicatario, ni a la no formalización del contrato en los plazos previstos en la Ley, es claro -viene a decir el tribunal- que por referirse a un acto relativo a la tramitación del procedimiento de adjudicación del contrato, la posibilidad de interposición del recurso especial en materia de contratación debe ser admitida, aun cuando formalmente el acuerdo se ha producido con posterioridad a la adjudicación, pero materialmente se refiere a ella. Por ello, para evitar la indefensión que procedería de un obstáculo formal, para la calificación de la actuación impugnada debe entenderse que el acuerdo recurrido es asimilable a un acto trámite cualificado, recogido en la letra b) del artículo 44.2.b) de la LCSP como susceptible de recurso independiente de la resolución.
III.-Concreción del debate suscitado
La empresa que retiró la oferta alegó que la no formalización del contrato no puede considerarse culpable, pues la anterior contratista tenía una deuda con sus trabajadores y con la Seguridad Social estimada en un considerable importe económico que él desconocía por que no figuraba en los Pliegos ni demás documentos contractuales. Y teniendo que asumir dichas cargas sociales existentes, el contrato no respetaba la necesaria racionalidad económica produciéndose una infracción sobrevenida de los artículos 100.2 LCSP, 102.3 LCSP, esto es, del presupuesto del contrato y de su precio que deben ser los adecuados a la realidad económica del sector o ámbito en el que deba desarrollarse el contrato, permitiendo una mínima expectativa de rentabilidad para el contratista que, además, asegure que la finalidad de interés general del contrato se cumple adecuadamente. Un contrato mal configurado económicamente, con precios por debajo de la realidad del mercado o con cargas no compensadas con los precios, es un contrato llamado a su frustración o al desarrollo de unas prestaciones de muy baja calidad, en detrimento del principio de eficiencia (artículo 1 de la LCSP).
Sin embargo, el Ayuntamiento considera que dicha empresa adjudicataria no tenía el por qué asumir -mediante subrogación- al personal de la anterior empresa contratista, así como tampoco las deudas acumuladas con la Seguridad Social. Pues incluso en una reunión anterior, celebrada con la empresa renunciante, tan solo se abordaron cuestiones técnicas del servicio a desarrollar, así como informar la situación laboral, de la anterior empresa, pero a sabiendas de que no existía la obligación de asumir tales costes laborales. En este sentido, el Ayuntamiento concluye que no existen razones para renunciar a la formalización del contrato pues no se ha efectuado modificación alguna de los Pliegos y condiciones establecidas.
IV.-La postura del TACP
Vistas someramente las posturas de cada parte, el TACP empieza por encomiar la naturaleza jurídica de los Pliegos en tanto en cuanto conforman la ley del contrato y vinculan a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido, así como a los órganos de contratación, obligando a las partes en sus propios términos, de manera que los licitadores han de estar y pasar por los mismos en todo su contenido cuando presenten las proposiciones (artículo 139.1 LCSP).
El Tribunal señala que, con arreglo al artículo 130 de la LCSP y la jurisprudencia, la obligación de subrogación no nace de la voluntad del órgano de contratación señalada en los pliegos, sino que vendrá determinada por lo que al respecto determine la legislación laboral vigente y los convenios colectivos de aplicación y en las condiciones así establecidas, debiendo contener los pliegos esta obligación a efectos meramente informativos, con el objeto de que las ofertas presentadas tengan en cuenta esta circunstancia. La subrogación por tanto deriva de las normas laborales no del contrato.
EL TACP considera que una vez transcurridos los plazos o retirada expresamente la oferta por el licitador o adjudicatario procede exigir la penalidad del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, pero siempre que la causa sea imputable al adjudicatario o que la retirada sea injustificada. Por tanto, estimando que dado que se han producido circunstancias sobrevenidas, ajenas a la voluntad de las partes, que en su caso pudieran llegar a incidir en los costes de ejecución del contrato, no por aplicación de lo dispuesto en la Legislación contractual pero si derivadas de la aplicación de la legislación laboral, procede aceptar la retirada de la oferta presentada por la adjudicataria con la devolución de la garantía definitiva por entender no imputable la no formalización del contrato.
En cuanto a la segunda cuestión solicitada por la recurrente -en cuanto a dar por invalidado el procedimiento y por consiguiente iniciar una nueva licitación-, considera el TACP no procede en la medida en que la deuda social de la anterior contratista era conocida por el Ayuntamiento y figuraba entre la documentación informativa de la licitación que fue publicada en el perfil del contratante y, por tanto, era conocido por la recurrente y el resto de licitadores con anterioridad a la presentación de su oferta.
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