Los medios propios según la doctrina del Tribunal de Contratos (TACRC)
I.-Introducción
Vamos a tratar de analizar una Resolución dictada en diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante TACRC) en virtud de la cual decidió la controversia planteada por una empresa contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Murcia por el que se encargaba a Urbanizadora Municipal, S.A. (URBAMUSA) en su condición de medio propio, la “gestión del servicio de regulación y control del estacionamiento en vías públicas de Murcia y por el período de tiempo que medie para la elaboración del estudio de viabilidad económica, técnica y jurídica que sirva de base para la elección de forma de gestión, ya sea directa por medios propios, ya sea indirecta por licitación pública mediante contrato administrativo”.
Resulta que con anterioridad a dictarse dicho Acuerdo, la empresa que lo impugnó mediante recurso especial había concluido el contrato de gestión y control del estacionamiento en vías públicas de Murcia que tenía celebrado con el Ayuntamiento de Murcia en razón a su vencimiento del plazo.
A continuación, por el interés que puede despertar el tema de los medios propios, vamos a abordar las distintas cuestiones planteadas por mor del citado recurso especial.
II.-Legitimación activa y aplicación del principio del “favor legitimationis”.
Una de las cuestiones planteadas en el recurso fue si la empresa que lo interpuso tenía o no la legitimación activa para formularlo. Y es que por parte del órgano de contratación se indica que la concesión municipal a que se refiere el acto recurrido (gestión del servicio de regulación y control del estacionamiento en las vías públicas de Murcia) había quedado extinguida por vencimiento de su plazo. Y ante esta situación el Ayuntamiento en cuestión decidió encomendar a un medio propio la gestión de este servicio, pero solo de forma temporal y, como consta dentro del Acuerdo recurrido, solo hasta que se decida por parte del Ayuntamiento que ha de prestar el servicio en cuestión, si resulta más eficiente y beneficioso para los usuarios, prestarlo de forma directa mediante medio propio o de forma indirecta, mediante contrato público.
Por tanto, el órgano de contratación consideró en su informe que los eventuales derechos e intereses legítimos de la recurrente “no son más que hipotéticos, potenciales o futuros, sin que la resolución impugnada afecte directamente al círculo de intereses directos derivados de la relación contractual ya vencida y, por tanto, extinguida, pues no se discute ningún supuesto derivado, directa o indirectamente, de la relación concesional”.
Por su parte, la empresa recurrente considera que en el nuevo régimen de legitimación del recurso especial contenido en el artículo 48 de la LCSP se ha ampliado el ámbito de la legitimación, reconociéndola incluso a quienes sean titulares de intereses que puedan resultar afectados de forma directa o indirecta. Además, existe en el caso la posibilidad de un efecto aparentemente favorable respecto de la entidad recurrente, como es el hecho de que, en el caso de que la resolución sea estimatoria del presente recurso, y, además, se decida finalmente por el órgano de contratación iniciar un procedimiento de contratación, la empresa podría presentarse en un futuro a una nueva licitación, si bien, nos encontraríamos de nuevo ante un supuesto hipotético, pues aunque parece clara la voluntad de la empresa de tomar parte en ello, la decisión de licitar de nuevo este servicio estaría en manos de la Administración.
El TACRC resuelve esta cuestión admitiendo los argumentos de la empresa recurrente mediante la aplicación al caso del principio del “favor legitimationis”. Indica que no cabe duda de que existe un interés legítimo en la entidad recurrente en la impugnación del presente Acuerdo de formalización de este encargo, puesto que tal acuerdo cercena sus posibilidades de tomar parte en un contrato público que antes había venido desempeñando, por lo que, aparentemente, tendría posibilidades de volver a ser adjudicataria de este mismo contrato, en el caso de que se convocara una nueva licitación.
III.-Sobre la competencia del órgano de contratación y sobre el procedimiento empleado para la adopción de la decisión de gestionar el servicio.
La recurrente interpone recurso invocando la nulidad del encargo realizado por ser incompetente para ello el órgano de contratación. Y para ello alega que el Acuerdo fue adoptado por la Junta de Gobierno Local cuando en puridad con arreglo a la legislación aplicable corresponde al pleno del Ayuntamiento de Murcia, a quien se le ha privado de su facultad de decidir la cuestión que, además, tiene un importante impacto en las obligaciones que el municipio, directa o indirectamente, asume.
En cuanto a la cuestión del procedimiento empleado el recurrente arguye que se han incumplido los trámites esenciales del procedimiento, contenidos dentro de la Ley Reguladora de Bases del Régimen Local (en adelante LBRL), como la omisión del informe del Interventor local, de la Memoria justificativa y de los Informes sobre el coste del servicio.
Por su parte el órgano de contratación, considera que este Tribunal no es competente para conocer de estas cuestiones, alegando que la distribución competencial de los órganos decisorios municipales es del todo ajena a los requisitos del artículo 32 de la LCSP, sin que el TACRC esté legalmente habilitado para entrar en dicha disquisición jurídica de orden competencial.
Pues bien, el TACRC comparte la apreciación del órgano de contratación sobre su falta de competencia para entrar a conocer de estas cuestiones relativas a la distribución competencial entre los diferentes órganos decisorios del Ayuntamiento de Murcia, y si el cambio en la forma de gestión (en caso de haberse producido, ya que se trata de una medida de carácter temporal) debería haber sido adoptada por el Pleno o por la Junta de Gobierno Local, en función de lo que dispone la Ley 7/1985, Reguladora de las bases del Régimen Local.
IV.-Presupuestos para optar por la gestión directa del servicio y el principio de libre competencia
Para la empresa recurrente no se dan en el presente caso los requisitos exigidos por el artículo 32.2 de la LCSP para optar por la gestión directa del servicio.
A este respecto el TACRC señala que la actual regulación de los encargos a medios propios trae causa del Derecho de la Unión Europea, siendo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) la que definió inicialmente las notas características de esta figura, que se incorporaron a las Directivas Comunitarias y, de éstas, al Derecho interno de los Estados miembros.
El artículo 32.2 de la LCSP desarrolla los requisitos a los que, con carácter general, se supeditan los encargos conferidos por poderes adjudicadores a medios propios personificados, consistentes en:
1) Control directo o indirecto del poder adjudicador que puede conferir encargos sobre el medio propio, análogo al que ostentaría sobre sus propios servicios o unidades, y plasmado en la existencia de una influencia decisiva sobre sus objetivos estratégicos y decisiones significativas;
2) Realización de más del 80 por ciento de la actividad del medio propio en ejercicio de los encargos conferidos por el poder adjudicador, o por personas jurídicas controladas del mismo modo por la entidad que hace el encargo, estableciendo el artículo 32.2. b) reglas aplicables para el cálculo de dicho porcentaje.
3) Cuando el medio propio sea una personificación jurídica privada, exigencia de que todo su capital o patrimonio sea de titularidad pública.
4) Requisitos formales exigidos, con carácter adicional, por el legislador español: i) reconocimiento de la condición de medio propio en los estatutos o normas de creación, previa conformidad o autorización expresa del poder adjudicador respecto del que vaya a ser medio propio, y previa verificación por la entidad de la que el medio propio dependa de que éste dispone de que éste dispone de medios personales o materiales apropiados para la realización de los encargos de conformidad con su objeto social; ii) inclusión de determinado contenido en los estatutos sociales del medio propio (concretamente, determinación del poder adjudicador respecto del cual tiene esa condición, régimen jurídico y administrativo de los encargos, y establecimiento de la imposibilidad de participar en licitaciones públicas convocadas por el poder adjudicador del que el medio propio dependa, sin perjuicio de la posibilidad de que se le encargue la ejecución las prestaciones correspondientes a licitaciones que hubieran quedado desiertas).
V.-Relación objeto social de las personas jurídicas con el objeto del contrato.
Como quiera que la empresa recurrente también alego que el objeto social de la empresa URBAMUSA no cubría la actividad a realizar por medios propios, el TACRC alude para solventar la cuestión a su Resolución 483/2013, de 30 de octubre del 2013 que:
“La finalidad perseguida por la norma es evitar que pueda resultar adjudicatario de un contrato público una mercantil cuya actividad no tenga relación con las prestaciones a desempeñar, pero esa finalidad no puede convertirse mediante una aplicación restrictiva en una limitación de la libre concurrencia. En este sentido, son numerosos los informes de los órganos consultivos en materia de contratación sobre la necesidad de que el objeto social de las personas jurídicas licitadoras ampare la actividad concreta del objeto de la prestación que se contrata. Sobre tal necesidad ha sido reiterada la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (Informes 4/99, 20/00 y 32/03) y también de otras Juntas Consultivas. En consecuencia, la capacidad de las personas jurídicas se define con carácter general y para cualquier contrato, por su objeto social, por lo que habrá que atender a la delimitación del objeto social que se contenga en los estatutos de la sociedad. En este punto, como señalan los órganos consultivos, entre los que citamos expresamente los informes 2/2013, de 23 de enero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, 8/2005, de 4 de octubre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña, y 11/08, de 30 de abril de 2009 de la Junta Consultiva de Baleares, así como las resoluciones de este Tribunal, por ejemplo, la Resolución 174/2013, de 18 de abril, por referencia a la 148/2011, de 26 de octubre, la Ley no exige que haya una coincidencia literal entre el objeto social y el objeto del contrato, entendiendo que la interpretación del artículo 57.1 del TRLCSP debe hacerse en sentido amplio, es decir, considerando que lo que dicho artículo establece es que las prestaciones objeto del contrato deben estar comprendidas entre los fines, objeto y ámbito de actividad de la empresa”.
En el caso examinado, el TACRC llega a la conclusión de que aunque sería conveniente a estos efectos una mayor precisión en la definición del objeto social de URBAMUSA, se considera que el actual objeto social de dicho medio propio del Ayuntamiento de Murcia es suficientemente coincidente con el objeto del encargo, teniendo en cuenta además la doctrina arriba reflejada.
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