Nueva guía de la contratación pública tras el COVID-19
I.-Introducción
Ante la coyuntura de emergencia de salud pública ocasionada por el COVID-19, la complejidad de la situación y la naturaleza imprevisible de su evolución, el pasado 14 de marzo se dictó como sabemos el Real Decreto 463/2020, por el que se declaraba el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria provocada por la pandemia, norma que ha sido prorrogada por 6 meses sucesivos.
Esta situación ha tenido un impacto singular sobre la contratación pública, tanto sobre los contratos que estaban tramitándose en el momento de declararse el estado de alarma como los que estaban en ejecución. Por ello, la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (en adelante OIReScon) ha considerado oportuna la elaboración de un de guía y apoyo tanto para los órganos de contratación, como para los contratistas y operadores económicos en general, cuyas actividades tengan relación directa o indirecta con la contratación pública en su reanudación y reactivación.
El documento fue estructurado según el estado de los procedimientos de contratación en el momento de declararse el estado de alarma y cómo les afecta una vez levantada la suspensión.
Lógicamente por razones de espacio no podemos entrar al detalle sobre el contenido del documento pero si algunos aspectos que han parecido más interesantes.
II.-Levantamiento de la suspensión de los plazos administrativos
El levantamiento definitivo de los plazos en todos los procedimientos de contratación afectados por la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, antes citado se produce a partir del 1 de junio.
Tras el levantamiento de la suspensión de los plazos administrativos, la situación de los procedimientos de contratación quedan como sigue:
1º.-Aquellos cuyo objeto es la protección del interés general o el funcionamiento básico de los servicios, que podían ser objeto de acuerdo motivado del órgano de contratación para su continuidad que, como es lógico, en estos momentos y por cuestiones de premura en la necesidad siguieron su curso. Se incluye en estos aquellos que continuaron por conformidad del interesado.
2º.-Aquellos cuya suspensión fue levantada “ope legis” en aplicación de la D.A. 8ª del Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo, por tratarse de contratación electrónica y cuyos plazos se reanudan a partir del 7 de mayo.
3º.-El resto de procedimientos cuya suspensión se levanta tras la derogación de la D.A. 3ª del Real Decreto 463/2020, mediante Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, y cuyos plazos se reanudan a partir del 1 de junio.
III.-Necesidad de una reflexión previa por parte de los órganos de contratación pública
La Guía que nos ocupa señala le necesidad de que los órganos de contratación publica hagan unas reflexiones previas antes de reanudar con plenitud la actividad contractual en los términos que señala al respecto el artículo 28.4 de la LCSP cuando dispone que:
“Las entidades del sector público programarán la actividad de contratación pública, que desarrollarán en un ejercicio presupuestario o períodos plurianuales y darán a conocer su plan de contratación anticipadamente mediante un anuncio de información previa previsto en el artículo 134 que al menos recoja aquellos contratos que quedarán sujetos a una regulación armonizada”.
Esta obligación, entendida como la planificación de actuaciones en un determinado ámbito y para un determinado período temporal, tras la situación de crisis provocada por el COVID-19 puede llevar sin duda, a una nueva planificación presupuestaria y, en consecuencia, a una nueva programación de la contratación o revisión de la existente.
A este respecto, se pueden contemplar los tres escenarios siguientes:
ESCENARIO A: Contratos que sean inviables como consecuencia de la crisis y que provoquen su reformulación o directamente su eliminación de la programación actual.
ESCENARIO B: Contratos necesarios para la continuidad de los servicios y competencias del órgano de contratación. La Administración tendrá que priorizar las necesidades, realizar los ajustes temporales, económicos y/o técnicos que resulten precisos y finalmente verificar las disponibilidades económicas tras la situación de crisis a través de la consulta ineludible con las unidades de Gestión Presupuestaria.
ESCENARIO C: la realización de nuevos contratos como consecuencia del COVID-19. Aquí la Administración tendrá que verificar cuales son las disponibilidades económicas tras la situación de crisis a través de la consulta inevitable con las unidades de Gestión Presupuestaria. Y revisar en cuanto a la necesidad.
Como medidas de agilización de la tramitación para nuevos procedimientos se señalan las siguientes:
1ª.-Publicación de anuncios previos a efectos de reducir plazos durante el procedimiento.
2ª.-Análisis de la posibilidad de declaración de urgencia del procedimiento si procediera.
3ª.-Análisis de la posibilidad de tramitación de procedimiento negociado sin publicidad por imperiosa urgencia.
4ª.-Utilización de procedimientos abiertos simplificados, cuando procedan.
IV.-Tramitación de los procedimientos de contratación que se reanudan después del levantamiento de su suspensión
En todos estos supuestos habrá que considerar los posibles escenarios en función de la fase de tramitación en la que se encontraban en el momento de suspensión motivada por la declaración del estado de alarma.
1) Procedimientos en fase de preparación y nuevos procedimientos de contratación. Aquí habrá que distinguir entre prestaciones contractuales no presenciales y las prestaciones contractuales presenciales. Para ello se sugiere la llamada Consulta Preliminar del artículo 115 de la LCSP.
2) Procedimientos en fase de licitación: plazo de presentación de ofertas. En los casos en los que el plazo para la presentación de ofertas quedó suspendido una vez declarado el estado de alarma, del análisis previo que debe realizarse de la actividad contractual puede resultar que el contrato resulte inviable por razones de todo tipo, o puede ser un contrato perfectamente factible. Si el contrato resulta inviable, existan o no ofertas presentadas, procede la emisión de un acuerdo de no adjudicación o celebración del contrato conforme con lo establecido en el artículo 152 de la LCSP:
3) Procedimiento en fase de evaluación de ofertas: en función de si ha finalizado o no el plazo con las ofertas ya presentadas o no ha finalizado dicho plazo.
4) Procedimiento en fase de adjudicación: siguiendo lo establecido en el artículo 150 de la LCSP la reanudación estará vinculada en función de si se ha adjudicado o no el contrato.
5) Procedimientos adjudicados en espera de formalización: aquí habrá que estar a si es no susceptible de recurso especial. En el primer caso se procederá a requerir al interesado para formalizar el contrato y en el segundo será conveniente cursar información a los interesados en el procedimiento.
V.-Tramitación del Recurso Especial en materia de contratación
Aquí habrá que estar a si las entidades del sector público han decretado o no la continuidad de los procedimientos de contratación. En el primera supuesto el procedimiento de recurso no se consideraría en suspenso y en el segundo si levantándose la suspensión en distintos momentos en función si los procedimientos de contratación han sido tramitados o no por medios electrónicos.
Los plazos de interposición también se reanudarán en función de si en el procedimiento empleado se han utilizado o no medios electrónicos.
Un apartado de la Guía esta dedicado a cuando el COVID-19 , y sus consecuencias jurídicas antes vistas, aparece en la fase de ejecución del contrato que por razones de espacio no podemos aquí entrar ahora. Aquí se señalan los distintos supuestos indemnizatorios para los casos de suspensión de dicha ejecución. O incluso aquellos supuestos en que los contratos hayan perdido su finalidad.
Interesantes son los Anexos de la Guía en donde se contemplan Modelos de acuerdo de levantamiento de suspensión de contrato de servicios o suministro de tracto sucesivo a solicitud del contratista, de oficio por el órgano de contratación, y finalmente Modelos de acuerdo de levantamiento de suspensión de contrato de obras a solicitud del contratista, adoptada de oficio por el órgano de contratación.
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