Nueva transposición de directivas Europeas en materia de Contratación Pública
I.-Introducción
Recientemente se ha aprobado el Real Decreto-ley, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales.
Y, concretamente, a los efectos que nos interesan en el Libro primero se recoge la transposición de la directiva 2014/25/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y la Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión.
Lógicamente, por principales razones de espacio, no vamos a abordar de manera pormenorizada el contenido íntegro del citado Real Decreto ley en lo concerniente a la contratación pública sino vamos a tratar y de dar unas breves pinceladas a modo de principios generales sacados de su exposición de motivos.
II.-Ámbito contractual del RD Ley, de 4 de febrero
El contenido del presente decreto-ley se centra, en lo relativo a la contratación, en la transposición parcial de la nueva Directiva 2014/25/UE, respecto de todas aquellas entidades contratantes que no sean Administración Pública, la cual, a su vez, da continuidad a la regulación anterior, referida a los sectores y actividades cubiertos por la misma, e introduce la contratación electrónica obligatoria, fomentando así el empleo de nuevas técnicas de contratación que con un enfoque menos ambiciosos ya aparecían en la anterior regulación. Concretamente se establece la obligatoriedad de utilizar medios de información y de comunicación electrónicos en todas las fases del procedimiento, con el objetivo de aumentar la eficiencia y la transparencia en el mismo.
Además de ese contenido tradicional en el ámbito de los denominados “sectores excluidos”, hay que destacar que mediante el presente real decreto-ley se incorporan también las disposiciones correspondientes al contrato de concesión de obras y al nuevo contrato de concesión de servicios, contenidas dentro de la Directiva 2014/23/UE, solo cuando se dan en los sectores y actividades comprendidos dentro del presente real decreto-ley y solo respecto de las entidades que configuran su ámbito subjetivo de aplicación, denominadas “entidades contratantes” de forma genérica, encontrándose el resto de las disposiciones de esta última Directiva incorporadas y transpuestas en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre.
III.-Estructura y contenido del RD Ley de 4 de febrero
El real decreto-ley recoge en el Libro primero en su título I su objeto y las definiciones adecuadas a los diferentes conceptos manejados a lo largo del Libro primero del presente real decreto-ley de tal manera que se respeten las interpretaciones comunitarias originarias de la Directiva 2014/25/UE. Cabe destacar que por vez primera se regulan los procedimientos de adjudicación que convoquen las “entidades contratantes” de contratos de concesión de obras o de concesión de servicios en los sectores de la energía, los transportes y los servicios postales.
El ámbito subjetivo se prevé en el Libro primero del real decreto-ley, tal y como específica el Capítulo II de su título I, se proyecta sobre los poderes adjudicadores, las empresas públicas y las entidades privadas que tengan atribuidos derechos especiales o exclusivos, exceptuándose sin embargo las Administraciones Públicas, que quedan sujetas a la regulación más estricta de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, por razones de disciplina y control de su funcionamiento, aspectos estos que parece aconsejable primar, respetando los umbrales establecidos en la Directiva 2014/25/UE a efectos de determinar que contratos tendrán la consideración de contratos sujetos a regulación armonizada, en coherencia con lo establecido en la disposición adicional octava de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre. Ello es plenamente compatible con el Derecho de la Unión Europea, ya que esta opción garantiza obviamente los principios de publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminación en materia contractual, al exigirse estos con mayor rigor en el ámbito de la contratación pública sujeta a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre.
En el Capítulo III del título I del Libro primero se define con estricta fidelidad al contenido de la Directiva 2014/25/UE, el ámbito objetivo de aplicación del real decreto-ley, concretando tanto la naturaleza de los contratos que regula como el contenido material de los mismos. El presente real decreto-ley, en comparación con la Ley 31/2007, de 30 de octubre, hace una regulación más amplia y pormenorizada de las exclusiones de su ámbito objetivo de aplicación, de los contratos mixtos y de los contratos destinados a la realización de varias actividades, y ello tanto por imperativo de las Directivas comunitarias, como para delimitar correctamente el ámbito de aplicación de este real decreto-ley no solo respecto de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, sino también respecto de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbito de la defensa y de la seguridad, la cual se aprobó con posterioridad a la Ley 31/2007, de 30 de octubre, de los contratos con empresas asociadas y con empresas conjuntas, para garantizar un uso adecuado de los mismos acordes con el principio de libre concurrencia.
El Capítulo IV del título I del Libro primero señala como principios que han de regir la contratación los ya tradicionales principios de no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad, igualdad de trato y transparencia; a los que, como novedad, este real-decreto-ley añade: el principio de libre competencia, con una formulación amplia, de manera que el mismo aparece asociado tanto al elemento intencional, como al objeto y efectos de la práctica o medida potencialmente restrictiva; y los principios de garantía de unidad del mercado que se recogen en la ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado. Este elenco de principios se acompaña de un mandato legal inequívoco a la entidad contratante para que incorpore de manera transversal, tanto en la configuración como en la sustanciación del procedimiento, consideraciones de naturaleza social, medioambiental y de apoyo a las pequeñas y medianas empresas. Dando continuidad a este nuevo enfoque comúnmente denominado como “contratación pública estratégica” el real decreto-ley impone a las entidades contratantes la obligación de tomar medidas para garantizar que en la ejecución de sus contratos las empresas cumplen las obligaciones de tipo medioambiental, social y laboral, pudiendo llegar a imponer penalidades por incumplimiento de estas obligaciones. Asimismo, se regulan por primera vez los conflictos de intereses que pudieran surgir en los procedimientos de contratación que se sustancien con sujeción a este real decreto-ley.
En el título III del Libro primero del real decreto-ley al precisar las exigencias y particularidades de la preparación y la documentación de los contratos introduce importantes novedades respecto de la anterior Ley 31/2007, de 30 de octubre. Se regulan por primera vez las consultas al mercado que hagan las entidades contratantes, tanto para planificar sus licitaciones como para informar al mercado de sus planes de contratación, junto con las necesarias cautelas para garantizar una libre y leal competencia, en especial a través de la publicidad en el perfil del contratante de la entidad correspondiente; se obliga a las entidades contratantes a dejar constancia en la documentación preparatoria del procedimiento de contratación de las necesidades a las que pretenden dar satisfacción con el mismo; se regula cómo deber ser calculado el presupuesto base de licitación por parte de las entidades contratantes pertenecientes al sector público; se detalla más pormenorizadamente el contenido mínimo de los pliegos; y se introduce una regulación más extensa y detallada de las etiquetas, informes de pruebas, certificaciones y otros medios de prueba, con el objeto de acreditar que los bienes, productos o servicios cumplen prescripciones técnicas exigidas, los criterios de adjudicación o las condiciones de ejecución del contrato que en cada caso establezcan los pliegos de condiciones.
El título IV del Libro primero por primera vez regula el contenido mínimo de los contratos sujetos a este real decreto-ley; así como la duración de los mismos la cual, para los contratos de entidades contratantes pertenecientes al Sector Público, se sujetará a las mismas limitaciones que establece la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, velándose así porque los contratos se sometan periódicamente a concurrencia.
El título IV del Libro primero adicionalmente regula los requisitos de los candidatos y licitadores, las normas generales que deberán regir los procedimientos de adjudicación, introduciendo un gran número de novedades a destacar: las sustitución del principio de la oferta económicamente más ventajosa por el principio de la mejor oferta determinada preferentemente con arreglo a criterios basados en la mejor relación calidad-precio; se exige, como es tradicional, una vinculación con el objeto del contrato, exigencia esta que ciertamente se relaja dado que ya no debe ser “directa” y además se formula de manera amplia al referirse a las prestaciones que deban realizarse en virtud del contrato en cualquier etapa de su “ciclo de vida”, lo que potencialmente, una vez más, permite la toma en consideración de un mayor número de aspectos sociales, laborales, medioambientales y de innovación y desarrollo por parte de las entidades contratantes; y se exige que al valorar las ofertas en las licitaciones de determinados contratos en los que el legislador ha considerado que debería primar la calidad, como son los contratos de servicios de carácter intelectual, los criterios cualitativos representen el 51 por ciento o más de la puntuación asignable.
En el título IV del Libro primero igualmente se introduce como novedad la declaración responsable como prueba preliminar del cumplimiento de los requisitos para contratar, cuyo contenido se ajusta al formulario normalizado por el Reglamento de Ejecución (UE) número 2016/7 Comisión, de 5 de enero de 2016, y se realizan los ajustes necesarios en la regulación de los procedimientos de licitación. Otras novedades destacables consisten en la obligación que se impone a las entidades contratantes de rechazar ofertas durante el procedimiento de ofertas anormalmente bajas cuando detecte que no cumplen las obligaciones medioambientales, sociales o laborales que resulten de aplicación, pudiendo las entidades contratantes incluso no adjudicar el contrato a la mejor oferta cuando la misma no cumpla estas obligaciones; se introduce la obligación de la entidad contratante de trasladar a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a la autoridad autonómica con competencia en la materia, aquellos indicios fundados de conductas colusorias detectadas con motivo de la sustanciación del procedimiento de contratación, con carácter previo a la adjudicación del contrato y con efecto suspensivo; se incorpora el régimen comunitario de publicidad resultante de las nuevas Directivas comunitarias de contratación, ulteriormente desarrollado por el Reglamento de Ejecución (UE) número 2015/1986 de la Comisión, de 11 de noviembre de 2015, por el que se establecen formularios normalizados para la publicación de anuncios en el ámbito de la contratación pública y se deroga el Reglamento de Ejecución (UE) número 842/2011, el cual, dentro del margen permitido por el legislador comunitario, se ha intentado simplificar lo máximo posible; se regulan de forma más garantista los procedimientos abierto, restringido y negociado, y se introducen como novedad el diálogo competitivo y el procedimiento de asociación para la innovación, imponiéndose a las entidades contratantes la obligación de motivar la elección del procedimiento.
Asimismo, en el título IV del Libro primero se amplía el ámbito de actuación de la tradicional figura de los “contratos reservados”, dado que el empleo y la ocupación se consideran elementos clave para garantizar la igualdad de oportunidades, además de contribuir a la integración social de los discapacitados y de los colectivos más desfavorecidos.
El título V del Libro primero se recoge bajo la denominación de Técnicas de Racionalización de la Contratación y Concursos de proyectos, técnicas de contratación relacionada con las normas técnicas electrónicas de compra.
El titulo VI del Libro primero tiene por objeto regular la ejecución y extinción de los contratos de forma análoga a la contenida en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre.
Y para finalizar, el Título VI regula la subcontratación mientras que los Título VII y VIII del Libro primero regulan respectivamente la invalidez y la reclamación en materia de contratación y las obligaciones de información y organización administrativa en éste ámbito que nos ocupa.
Desde INFOCONCURSO deseamos reiterar a nuestros clientes y lectores que disponemos de un departamento jurídico que le podrá ayudar a llevar a buen puerto las licitaciones a las que deseen concurrir.