Últimas modificaciones de la Ley de Contratos del Sector Público
I.-Introducción
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) ha sufrido sendas modificaciones, a saber:
1ª.-Real Decreto-ley 36/2020 por el que se modifican los artículos 32, 45 y 208 de la LCSP y la Disposición Adicional Segunda de la Ley del Contrato de Concesión de Obra Pública.
2ª.-Ley 11/2020, de Presupuestos Generales del Estado. Modificación de la LCSP: artículos 32, 33, 159 y 321.
Vamos a ver el contenido de las modificaciones operadas por ambas normativas.
II.-Real Decreto-ley 36/2020 por el que se modifican los artículos 32, 45 y 208 de la LCSP y la Disposición Adicional Segunda de la Ley del Contrato de Concesión de Obra Pública.
Uno. Se modifica el párrafo tercero de la letra b) del apartado 7 del artículo 32, que queda redactado como sigue:
“Tampoco será aplicable a los contratos que celebren los medios propios a los que se les haya encargado la prestación de servicios informáticos y tecnológicos a la Administración Pública con el fin de garantizar la compatibilidad, la comunicabilidad y la seguridad de redes y sistemas, la integridad, fiabilidad y confidenciabilidad de la información, así como a los que celebren los medios propios cuyas funciones sean el fomento de las telecomunicaciones, el desarrollo de la sociedad de la información y sociedad digital”.
Dos. Se modifica el apartado 1 del artículo 45, que queda redactado como sigue:
“1. En el ámbito de los poderes adjudicadores del sector público estatal, el conocimiento y resolución de los recursos a que se refiere el artículo anterior estará encomendado al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, órgano especializado que actuará con plena independencia funcional en el ejercicio de sus competencias. Dicho órgano estará adscrito al Ministerio de Hacienda y Función Pública, y estará compuesto por un Presidente y un mínimo de cinco vocales. Cuando el volumen de asuntos sometidos a su conocimiento lo requiera, el número de vocales se incrementará mediante Real Decreto.
El Tribunal estará dividido en un mínimo de dos Secciones, que estarán presididas por el propio Presidente del Tribunal, quien podrá delegar el ejercicio de la función en uno de los vocales que integren la Sección, y formadas por uno o más vocales y el Secretario General.
El Presidente fijará mediante acuerdo el reparto de atribuciones entre las Secciones y el Pleno, así como la distribución de asuntos entre las Secciones”.
Tres. Se modifica la letra a) del apartado 2 del artículo 208, que queda redactado como sigue:
“a) Salvo que el pliego que rija el contrato establezca otra cosa, dicho abono solo comprenderá, siempre que en los puntos 1.º a 4.º se acredite fehacientemente su realidad, efectividad e importe, los siguientes conceptos:
1.º Gastos por mantenimiento de la garantía definitiva.
2.º Indemnizaciones por extinción o suspensión de los contratos de trabajo que el contratista tuviera concertados para la ejecución del contrato al tiempo de iniciarse la suspensión.
3.º Gastos salariales del personal que necesariamente deba quedar adscrito al contrato durante el período de suspensión.
4.º Alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos de la ejecución del contrato suspendido.
5.º Suprimido.
6.º Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro suscritas por el contratista previstos en el pliego de cláusulas administrativas vinculados al objeto del contrato”.
Disposición final undécima. Modificación de la ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del Contrato de Concesión de Obras Públicas.
Se modifica el apartado 4 de la disposición adicional segunda de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del Contrato de Concesión de Obras públicas, que queda redactado como sigue:
“4. La Administración General del Estado, en el ejercicio de sus competencias, emitirá informe en la instrucción de los procedimientos de aprobación, modificación o revisión de los planes territoriales y urbanísticos y de las disposiciones generales y normas urbanísticas que incluyan, que puedan afectar al ejercicio de las competencias estatales. Estos informes tendrá carácter vinculante en lo que se refiere a la preservación de las competencias del Estado, y serán evacuados, tras en su caso, los intentos que procedan de encontrar una solución negociada, en el plazo máximo de tres meses, transcurrido el cual se entenderán emitidos con carácter favorable y podrá continuarse con la tramitación del procedimiento de aprobación, salvo que afecte al dominio o al servicio públicos de titularidad estatal. A falta de solicitud del preceptivo informe, así como en el supuesto de disconformidad emitida por el órgano competente por razón de la materia, o en los casos de silencio citados en los que no opera la presunción de carácter favorable del informe, no podrá aprobarse el correspondiente plan territorial o urbanístico en aquello que afecte a las competencias estatales.
No obstante, si la Administración competente en materia territorial o urbanística no tuviera los elementos de juicio suficientes, bien porque no se hubiesen recibido los correspondientes informes que resulten relevantes, o bien porque, habiéndose recibido, resultasen insuficientes para decidir, requerirá personalmente al titular del órgano jerárquicamente superior de aquél que tendría que emitir el informe, para que, en el plazo de diez días hábiles, contados a partir de la recepción del requerimiento, ordene al órgano competente la entrega del correspondiente informe en el plazo de diez días hábiles, sin perjuicio de las responsabilidades en que pudiera incurrir el responsable de la demora. El requerimiento efectuado se comunicará al promotor privado del instrumento de planificación, cuando sea el caso y éste último podrá también reclamar a la Administración competente la emisión del informe, a través del procedimiento previsto en el artículo 29.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa”.
III.-Ley 11/2020, de Presupuestos Generales del Estado por la que modifican los artículos 32, 33, 159 y 321 de la LCSP
Uno. Se suprime el apartado 5 y se da nueva redacción a los apartados 2 y 4 del artículo 32, quedando redactados como sigue:
“Artículo 32. Encargos de los poderes adjudicadores a medios propios personificados.
(…)
2. Tendrán la consideración de medio propio personificado respecto de una única entidad concreta del sector público aquellas personas jurídicas, de derecho público o de derecho privado, que cumplan todos y cada uno de los requisitos que se establecen a continuación:
a) Que el poder adjudicador que pueda conferirle encargos ejerza sobre el ente destinatario de los mismos un control, directo o indirecto, análogo al que ostentaría sobre sus propios servicios o unidades, de manera que el primero pueda ejercer sobre el segundo una influencia decisiva sobre sus objetivos estratégicos y decisiones significativas.
En todo caso se entenderá que el poder adjudicador que puede conferirle encargos ostenta sobre el ente destinatario del mismo un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios o unidades cuando él mismo o bien otro u otros poderes adjudicadores o personas jurídicas controlados del mismo modo por el primero puedan conferirle encargos que sean de ejecución obligatoria para el ente destinatario del encargo por así establecerlo los estatutos o el acto de creación, de manera que exista una unidad de decisión entre ellos, de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el ente que puede realizar el encargo.
La compensación se establecerá por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que depende el medio propio personificado para las actividades objeto de encargo realizadas por el medio propio directamente y, en la forma que reglamentariamente se determine, atendiendo al coste efectivo soportado por el medio propio para las actividades objeto del encargo que se subcontraten con empresarios particulares en los casos en que este coste sea inferior al resultante de aplicar las tarifas a las actividades subcontratadas.
Dichas tarifas se calcularán de manera que representen los costes reales de realización de las unidades producidas directamente por el medio propio.
b) Que más del 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que hace el encargo y que lo controla o por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por la entidad que hace el encargo.
A estos efectos, para calcular el 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo se tomarán en consideración el promedio del volumen global de negocios, los gastos soportados por los servicios prestados al poder adjudicador en relación con la totalidad de los gastos en que haya incurrido el medio propio por razón de las prestaciones que haya realizado a cualquier entidad, u otro indicador alternativo de actividad que sea fiable, y todo ello referido a los tres ejercicios anteriores al de formalización del encargo.
Cuando debido a la fecha de creación o de inicio de actividad del poder adjudicador que hace el encargo, o debido a la reorganización de las actividades de este, el volumen global de negocios, u otro indicador alternativo de actividad, de acuerdo con lo establecido en el párrafo anterior, no estuvieran disponibles respecto de los tres ejercicios anteriores a la formalización del encargo o hubieran perdido su vigencia, será suficiente con justificar que el cálculo del nivel de actividad se corresponde con la realidad, en especial mediante proyecciones de negocio.
c) Cuando el ente destinatario del encargo sea un ente de personificación jurídico-privada, además, la totalidad de su capital o patrimonio tendrá que ser de titularidad o aportación pública.
d) La condición de medio propio personificado de la entidad destinataria del encargo respecto del concreto poder adjudicador que hace el encargo deberá reconocerse expresamente en sus estatutos o actos de creación, previo cumplimiento de los siguientes requisitos:
1.º Conformidad o autorización expresa del poder adjudicador respecto del que vaya a ser medio propio.
2.º Verificación por la entidad pública de que dependa el ente que vaya a ser medio propio, de que cuenta con medios personales y materiales apropiados para la realización de los encargos de conformidad con su objeto social.
Los estatutos o acto de creación del ente destinatario del encargo deberá determinar: el poder adjudicador respecto del cual tiene esa condición; precisar el régimen jurídico y administrativo de los encargos que se les pueda conferir; y establecer la imposibilidad de que participen en licitaciones públicas convocadas por el poder adjudicador del que sean medio propio personificado, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas.
En todo caso, se presumirá que cumple el requisito establecido en el número 2.º de la presente letra cuando haya obtenido la correspondiente clasificación respecto a los grupos, subgrupos y categorías que ostente.
(…).
4. Tendrán la consideración de medio propio personificado respecto de dos o más poderes adjudicadores que sean independientes entre sí aquellas personas jurídicas, de derecho público o privado, que cumplan todos y cada uno de los requisitos que se establecen a continuación:
a) Que los poderes adjudicadores que puedan conferirle encargos ejerzan sobre el ente destinatario del mismo un control conjunto análogo al que ostentarían sobre sus propios servicios o unidades.
Se entenderá que existe control conjunto cuando se cumplan todas las condiciones siguientes:
1.ª Que en los órganos decisorios del ente destinatario del encargo estén representados todos los entes que puedan conferirle encargos, pudiendo cada representante representar a varios de estos últimos o a la totalidad de ellos.
2.ª Que estos últimos puedan ejercer directa y conjuntamente una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y sobre las decisiones significativas del ente destinatario del encargo.
3.ª Que el ente destinatario del encargo no persiga intereses contrarios a los intereses de los entes que puedan conferirle encargos.
La compensación se establecerá, por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que depende el medio propio personificado para las actividades objeto de encargo realizadas por el medio propio directamente y, en la forma que reglamentariamente se determine, atendiendo al coste efectivo soportado por el medio propio para las actividades objeto del encargo que se subcontraten con empresarios particulares en los casos en que este coste sea inferior al resultante de aplicar las tarifas a las actividades subcontratadas.
Dichas tarifas se calcularán de manera que representen los costes reales de realización de las unidades producidas directamente por el medio propio.
b) Que más del 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por los poderes adjudicadores que lo controlan o por otras personas jurídicas controladas por los mismos poderes adjudicadores. El cálculo del 80 por ciento se hará de acuerdo con lo establecido en la letra b) del apartado 2 de este artículo.
c) Que cumplan los requisitos que establece este artículo en su apartado 2 letras c) y d).
5. (Suprimido”. NOTA: El resto del artículo mantiene su redacción.
Dos. Se da nueva redacción al apartado 2 del artículo 33, quedando redactado como sigue:
“Artículo 33. Encargos de entidades pertenecientes al sector público que no tengan la consideración de poder adjudicador a medios propios personificados.
(…)
2. Tendrán la consideración de medio propio personificado respecto de una entidad perteneciente al Sector Público que no tenga la consideración de poder adjudicador, aquellas personas jurídicas, de derecho público o de derecho privado, que cumplan todos y cada uno de los requisitos siguientes:
a) Que el ente que hace el encargo ostente control, directo o indirecto, en el sentido del artículo 32.2a primero y segundo párrafos de esta ley, sobre el ente destinatario del mismo.
b) Que la totalidad del capital social o patrimonio del ente destinatario del encargo sea de titularidad pública.
c) Que mas del 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por la entidad que realiza el encargo y que lo controla o por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por la entidad que realiza el encargo.
Nota: el resto del artículo sigue igual.
Tres. Se da nueva redacción a la letra a) del apartado 1 del artículo 159, que queda redactada como sigue:
“Artículo 159. Procedimiento abierto simplificado.
(…)
a) Que su valor estimado sea igual o inferior a 2.000.000 de euros en el caso de contrato de obras, y en el caso de contratos de suministro y de servicios, que su valor estimado sea igual o inferior a las cantidades establecidas en los artículos 21.1, letra a) y 221.1, letra a), de esta Ley, respectivamente, o a sus correspondientes actualizaciones”.
Nota: el resto del artículo mantiene la misma redacción.
Cuatro. Se da nueva redacción al primer párrafo del apartado 6 del artículo 159, que queda redactado como sigue:
“6. En contratos de obras de valor estimado inferior a 80.000 euros, y en contratos de suministros y de servicios de valor estimado inferior a 60.000 euros, excepto los que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual a los que no será de aplicación este apartado, el procedimiento abierto simplificado podrá seguir la siguiente tramitación:”
Nota: el resto del apartado mantiene la misma redacción.
Cinco. Se añade un apartado 6, nuevo, al artículo 321, con la siguiente redacción:
“Artículo 321. Adjudicación de contratos de las entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores.
(…)
6. Estarán excluidos de la aplicación de esta Ley los contratos entre dos sociedades mercantiles pertenecientes al sector público que no ostenten el carácter de poder adjudicador, siempre y cuando se cumplan todas y cada una de las siguientes condiciones:
a) Que la sociedad contratante ostente de manera directa o indirecta la totalidad del capital social de la contratista o viceversa, o que una tercera sociedad, también del sector público, que tampoco tenga el carácter de poder adjudicador ostente de manera directa o indirecta la titularidad del 100 por 100 del capital social de las dos primeras.
b) Que los contratos tengan por objeto la adquisición de bienes o la prestación de servicios que sean necesarios para la realización de la actividad mercantil propia del objeto social de la entidad contratante.
c) Que los contratos no distorsionen la libre competencia en el mercado.
A los efectos de lo establecido en el párrafo anterior el departamento ministerial u organismo al que corresponda la tutela de la sociedad contratante solicitará un informe previo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, de la autoridad de competencia autonómica correspondiente que analice los contratos concretos o categorías generales de contratos de similares características que las sociedades prevean suscribir. El informe evacuado será evacuado en el plazo máximo de veinte días hábiles”.
Nota: el resto del artículo mantiene su contenido.
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