¿Como se ha de reflejar la subcontratación en la oferta?
I.-Introducción
El artículo 215.2 a) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), establece lo siguiente:
“2. La celebración de los subcontratos estará sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Si así se prevé en los pliegos, los licitadores deberán indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar, señalando su importe, y el nombre o el perfil empresarial, definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica, de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realización”.
La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (en adelante LCCPE) interpreta el citado artículo en los siguientes términos:
a) En la fase de selección del contratista es posible que los pliegos rectores de la contratación impongan a los licitadores la obligación de indicar la parte del contrato que tengan previsto subcontratar.
b) Tal indicación ha de realizarse en la proposición dirigida por el licitador a la Administración.
c) Una vez definida la parte que se prevé subcontratar, el licitador ha de indicar dos cosas: el importe de esa parte, y el nombre o el perfil empresarial de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realización.
d) Se trata, en este último caso, de dos conceptos diferentes y alternativos, de modo que, o bien se cita el nombre del subcontratista o bien el perfil empresarial necesario para la ejecución de la parte subcontratada. Esta distinción queda ratificada por el contenido del artículo 215.2 c) LCSP.
e) El liciitador que se limita a indicar cuál es el perfil empresarial que va a subcontratar ha de mencionar expresamente cuáles son las condiciones de solvencia profesional o técnica requeridas en la entidad que finalmente vaya a ocuparse de la ejecución de la parte subcontratada. Esta exigencia es lógica, puesto que la letra b) del mismo precepto que se está analizando impone al ya seleccionado como contratista que justifique suficientemente ante la entidad contratante la aptitud del subcontratista que haya elegido para ejecutar la parte subcontratada “por referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia, y acreditando que el mismo no se encuentra incurso en prohibición de contratar de acuerdo con el artículo 71”. Por tanto, el licitador debe ofrecer un perfil empresarial que cumpla las condiciones adecuadas para la ejecución de la parte del contrato que se vaya a subcontratar y mantener su selección dentro de este criterio.
II.-Modo de reflejar la subcontratación en la oferta
La LCSP no contiene una norma específica que determine en qué documento ha de constar la información sobre el importe de la parte que se va a subcontratar y sobre el nombre o perfil empresarial de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realización, razón por la cual no resulta exigible que se haga en uno determinado. El principio antiformalista, por un lado, y el silencio de la ley, por otro, deben suponer que la única condición requerida por la norma legal es que en el conjunto de la oferta se incluya la información requerida, en su caso, por el pliego, información que perfectamente puede constituirse en un documento independiente en el que se hagan constar los datos exigidos legalmente, sin que de la ley se pueda deducir que haya de constar en uno u otro documento determinado.
Además, como recuerda la JCCPE, conforme al artículo 140.2 de la LCSP cuando el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares exija la acreditación de otras circunstancias distintas de las que comprende el formulario del Documento Único de Contratación, los mismos deberán indicar la forma de su acreditación. Por tanto, si el citado Pliego va a exigir que se ofrezca información sobre la subcontratación, debe concretar de qué modo ha de aportarse tal documentación y si es necesario aportarla en un documento concreto. El licitador cumplirá la obligación impuesta al aportar la información en la forma descrita en el tantas veces citado Pliego y, si este no contuviese reglas concretas sobre el moso de aportación de los datos, cumplirá con hacerlo de forma que el órgano de contratación puede corroborar, antes de la adjudicación del contrato, el cumplimiento de este requisito.
III.-Especial consideración al Documento Europeo Único de Contratación (DEUC)
El DEUC constituye, como la JCCPE ha dicho muchas veces, una declaración responsable del cumplimiento de una serie de requisitos necesarios para contratar con la Administración. Tales requisitos normalmente están asimilados a lo que en el derecho español se denominan condiciones de aptitud para contratar.
Pero el DEUC, tal como está definido y regulado en el Reglamento de Ejecución (UE) 2016/7 de la Comisión, de 5 de enero de 2016, tiene un contenido ampliado en algunos aspectos y, congruente con los requerimientos de las Directivas comunitarias en la materia, recoge aspectos que también se han plasmado en la trasposición de la norma comunitaria realizada en España. Uno de estos aspectos es la información a la que se viene haciendo referencia.
Así, en efecto, en la parte II del modelo de DEUC, en la letra D, se recoge la información relativa a los subcontratistas a cuya capacidad no recurra el operador económico, señalando que esta sección se cumplimentará únicamente si el poder adjudicador o la entidad adjudicadora exigen expresamente tal información. Ya se ha señalado que la ley española permite que el pliego de cláusulas administrativas particulares haga referencia a la información que han de ofrecer los licitadores a este respecto.
El DEUC pregunta expresamente si el operador económico tiene la intención de subcontratar alguna parte del contrato a terceros, permitiendo una respuesta afirmativa o negativa. En caso de respuesta afirmativa y en la medida en que se conozca este dato, exige enumerar quiénes serán los subcontratistas previstos y añade que, si el poder adjudicador o la entidad adjudicadora solicitan expresamente tal información, además de la contemplada en la parte I, el licitador ha de facilitar la información requerida en las secciones A y B de la presente parte y en la parte III por cada uno de los subcontratistas, o cada una de las categorías de subcontratistas, en cuestión.
Esta regla quiere decir que el licitador habrá de consignar por cada subcontratista la información sobre el procedimiento de contratación y el poder adjudicador o la entidad adjudicadora, la información sobre el operador económico al que se vaya a subcontratar, si es conocida, y sobre sus representantes y la información sobre los posibles motivos de exclusión que les afecten. Se trata, por tanto, de incluir información sobre los aspectos del subcontratista de un modo muy similar a la que se ofrece sobre el contratista.
En la medida en que el la información que se haga constar en el DEUC pueda cumplir con las condiciones legales e incluya la información referente al importe, y al nombre o al perfil empresarial, definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica, de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realización, sería suficiente para dar por cumplidos los requisitos exigidos en el pliego.
Desde luego, en congruencia con lo anteriormente dicho, sólo si el Pliego de Cláusulas Administrativas particulares circunscribiese la obligación de información sobre la contratación al DEUC, se excluiría la posibilidad de acreditar esta circunstancia en otros documento diferente.
IV.-Momento de justificar la aptitud del subcontratista
El licitador sólo debe definir el perfil empresarial por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica requeridas para la ejecución de la parte subcontratada. Si cita nominalmente a los subcontratistas tal definición no será necesaria, sin perjuicio de que, como señala el artículo 215.2 b) LCSP, cuando se inicie la ejecución del contrato, el contratista haya de justificar suficientemente al órgano de contratación la aptitud del subcontratista para ejecutar la parte subcontratada por referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y su experiencia, es decir, a la solvencia técnica exigible para ello.
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