¿Cuando se produce colusión en las licitaciones públicas?
I.-Introducción
La colusión, entendida como aquellas prácticas concertadas entre empresas para salir beneficiadas en una licitación con perjuicio de otras ofertas mediante la violación al principio de la libre concurrencia, es una práctica que por lo común lleva a que tales ofertas sean excluidas.
El artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (que citaremos más adelante) define lo que son las conductas colusorias al señalar:
“Artículo 1. Conductas colusorias.
1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:
a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio (..)”.
Asimismo es importante recoger del Informe 53/2010 de 10 de diciembre de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en cuanto a que la colusión se produce “cuando distintos oferentes presentados en una licitación pública llegan a acuerdos para fijar el precio o cualquier otra condición comercial, o para repartirse el mercado, con el objetivo de obtener mayores beneficios del concurso o subasta pública”.
Para ello vamos a ver en qué términos se pronuncia actualmente el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante TACRC) cuando, en un caso concreto puesto a su examen, la Mesa de Contratación excluyó dos ofertas realizadas por dos empresas por entender que estaban concertadas.
Y es que la propia Mesa de Contratación, antes de tomar una decisión sobre el particular, pidió informe a la Abogacía del Estado para que se pronunciara como así hizo concluyendo que:
“existen indicios de una práctica concertada donde, bajo la apariencia que licitan dos empresas que presentan dos ofertas en realidad se presenta una sola oferta en el aspecto técnico, si bien la personalidad jurídica diferente de dichas empresas se emplea para ofertar dos precios, así incrementar las posibilidades de que esa oferta técnica única sea la mejor valorada”.
En el caso examinado por el TACRC, la Mesa de Contratación ni siquiera procedió a valorar la justificación de la oferta de la empresa que posteriormente recurrió y continuó con el procedimiento, sin notificar la exclusión y la causa de la misma (existencia de prácticas concertadas) a la tercera empresa que presentó su oferta.
El recurso se interpuso contra un acto susceptible de impugnación como es la adjudicación (artículo 44.2 c) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP).
Veamos como considera el TACRC los actos colusorios o prácticas concertadas entre empresas.
II.-Régimen jurídico
El artículo 132.3 (Principios de igualdad, transparencia y libre competencia) de la LCSP señala:
“3 Los órganos de contratación velarán en todo el procedimiento de adjudicación por la salvaguarda de la libre competencia. Así, tanto ellos como la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado o, en su caso, los órganos consultivos o equivalentes en materia de contratación pública de las Comunidades Autónomas, y los órganos competentes para resolver el recurso especial a que se refiere el artículo 44 de esta Ley, notificarán a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a las autoridades autonómicas de competencia, cualesquiera hechos de los que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones que puedan constituir infracción a la legislación de defensa de la competencia. En particular, comunicarán cualquier indicio de acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela entre los licitadores, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en el proceso de contratación”.
Por su parte, el artículo 139.3 de la LCSP (antes el 145.3 del TRLCSP) determina:
“Cada licitador no podrá presentar más de una proposición, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 142 sobre admisibilidad de variantes y en el artículo 143 sobre presentación de nuevos precios o valores en el seno de una subasta electrónica. Tampoco podrá suscribir ninguna propuesta en unión temporal con otros si lo ha hecho individualmente o figurar en más de una unión temporal. La infracción de estas normas dará lugar a la no admisión de todas las propuestas por él suscritas”.
III.-Doctrina del TACRC
Para el Tribunal contractual, hablando del artículo 139.3 de la LCSP, dicho texto normativo determina el principio de unicidad de proposición por licitador, sea éste individual, sea plural por presentarse en compromiso de UTE. Por ello: ningún licitador, sea individual, sea integrado en compromiso de UTE, puede presentar más de una proposición. Ello implica, a la inversa, que ninguna proposición concreta y determinada puede ser presentada por más de una licitadora, sea individual o sea en UTE. En consecuencia, un licitador individual solo puede presentar una proposición, por lo que no puede presentar más de una proposición por sí solo o en grupo con otros en compromiso de UTE. Por su parte, un licitador en grupo en compromiso de UTE no puede presentar otra, además de la de la UTE en que se ha comprometido, sea individualmente sea en otra UTE. Y, finalmente, por la misma razón, pero desde la perspectiva de la proposición presentada, una proposición concreta y determinada solo puede ser presentada o por una licitadora individual o en grupo en compromiso de UTE, pero no por varias licitadoras individuales, aunque sí en grupo en compromiso de UTE, puesto que la proposición sería de todos y cada uno de ellos. Es decir, no cabe que una misma oferta se presente por varios empresarios licitadores salvo que lo hagan en UTE suscribiendo esa única proposición u oferta.
En conclusión, el artículo 139.2 de la LCSP prohíbe que una misma licitadora presente más de una oferta y, también, que una misma oferta se presente por más de una empresa licitadora salvo que auienes las suscriban concurran en UTE.
La prohibición legal de que un mismo licitador presente más de una oferta tiene como finalidad garantizar la igualdad de oportunidades y la competencia entre los licitadores, para conseguir que ningún licitador pueda obtener una ventaja sobre los demás por la vía de formular más ofertas que otros e incrementar así las posibilidades de que se le adjudique el contrato y que se valore tan solo una oferta, la mejor que cada licitador pueda presentar. Por el mismo motivo, esa prohibición impide que una misma oferta pueda ser presentada por más de una licitadora, salvo que sean empresas en UTE, puesto que sobre la base de una misma oferta técnica, bastaría ofertar diferentes preciso con pequeñas variaciones para quebrar la prohibición de unidad de proposición, que significa: una proposición por cada empresa licitadora o varias en UTE.
Es claro que se vulneraría esa prohibición legal si una misma empresa presentara a la vez una oferta técnica con dos precios diferentes, así como en el caso de que dos empresas distintas presentasen la misma oferta técnica con un precio diferente cada una con pequeño margen de diferencia.
El TACRC entiende que se vulnera también esa prohibición cuando varias empresas se conciertan para, bajo la apariencia de concurrir como licitadores diferentes, actuar en realidad como un sólo licitador que presenta distintas ofertas o como varios que presentan la misma oferta técnica sin concurrir en compromiso de UTE.
Esta situación ya la abordó el Tribunal en la Resolución número 950/2015, al declarar que se infringe el artículo 145.3 de la TRLCSP (hoy 139.3 de la vigente LCSP) cuando “bajo la apariencia de ofertas formuladas por dos empresas distintas se encubre en realidad la presentación de dos ofertas por quien pueda considerarse, a todos los efectos, como una misma empresa (...)”.
Cuando esa circunstancia es el resultado de la concertación de varias empresas, además de incumplirse el citado artículo 139.3 de la LCSP, puede estarse ante un acuerdo colusorio contrario al artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, citado al comienzo de éste artículo.
Como última consideración que hace el Tribunal, y que aquí nos hacemos eco, en nuestro Derecho no existe obstáculo legal para que empresas de un mismo grupo concurran a una misma licitación; pero, al igual que toda empresa, también las que forman parte de un grupo están obligadas a presentarse como lo que son, empresas distintas cada una de las cuales presenta su propia oferta y no como una sola empresa que se sirve del grupo para aparentar esa diferencia de ofertas.
La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-538/07) en relación a un asunto similar al enjuiciado por el TACRC, señaló:
“La mera constatación de una relación de control entre las empresas de que se trata, debido a la propiedad o al número de derechos de voto que se pueden ejercitar durante las juntas generales ordinarias, sin verificar si tal relación ha tenido una incidencia concreta sobre su comportamiento respectivo en el marco de dicho procedimiento, no basta para que la entidad adjudicadora pueda excluir automáticamente a dichas empresas del procedimiento de adjudicación de contrataos (…) (Sin embargo) La constatación de tal influencia, sin importar su forma, es suficiente para excluir a dichas empresas del procedimiento en cuestión”.
El artículo 139.3 de la LCSP se aplica a todos los licitadores, pertenezcan o no a un grupo de empresas. La pertenecia a un grupo no sirve como excepción que permite la presentación concertada de varias empresas a una misma licitación sirviéndose del grupo para incrementar las posibilidades de que una misma oferta técnica resulte seleccionada, lo que técnicamente se oferta es lo mismo, pero se presentan precios diferentes para que esa mirma oferta técnica tenga más oportunidades de ser la mejor valorada.
La ya citada Resolución número 950/2015, de este TACRC señaló:
“(…) La doctrina de este Tribunal sobre el artículo 145.3 (hoy 139.3 LCSP) y la disposición adicional 23 del TRLCSP (..) (Se resume así):
-El enjuiciamiento de si existe una práctica colusoria corresponde a los organismos reguladores que tienen encomendado su control, ex disposición adicional vigésima tercera del TRLCSP (..)
-Ahora bien, sí queda bajo el control de este Tribunal el enjuiciamiento de si resulta conculcado el artículo 145. 3 TRLCSP, de modo que podría apreciarse, procediendo la “levantamiento del velo”, si bajo la apariencia de ofertas formuladas por dos empresas distintas se encubre en realidad la presentación de dos ofertas por quien pueda considerarse, a todos los efectos, como una misma empresa (..)
Este Tribunal (admite) “la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo” en los casos en los que, pese a concurrir entidades formalmente distintas entre sí, la existencia de las mismas sea meramente aparente, a modo de pantalla para disimular una realidad unitaria subyacente y conseguir un propósito fraudulento.
En estos supuestos, la jurisprudencia permite traspasar la apariencia de personalidad independiente, para deshacer lo ficticio o irrumpir en la realidad, lo que, en supuesto como el analizado, se traduciría en que las ofertas procedentes de dos o más sociedades deberían ser consideradas como formuladas por un mismo licitador”.
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