¿Existe la acción pública en la contratación administrativa?
I.-Introducción
Abordamos en este trabajo una cuestión estrictamente jurídica cual es la determinación de la legitimación activa que puede corresponder para impugnar en vía administrativa o jurisdiccional sobre cualquier acuerdo relativo a un contrato administrativo.
Para ello hemos acudido a la doctrina del Tribunal Supremo, en concreto a una sentencia reciente cuyo interés casacional planteado fue el siguiente:
“si un usuario de un servicio público gestionado de forma indirecta mediante concesión está legitimado activamente para impugnar en vía administrativo o jurisdiccional cualquier acuerdo relativo a dicho contrato de concesión”.
Al mismo tiempo, el recurrente, para que los interpretemos, ha identificado los siguientes preceptos: artículos 31 y 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJ-PAC) y los artículos 19 y 69 b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Hay que decir que los citados artículos de la LRJ-PAC ha sido derogados por los artículos 47.1 y 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Vamos a ver en qué términos se pronuncia el TS sobre la cuestión debatida. Cuestión que trae causa de una solicitud, por parte de una empresa, de revisión de oficio de un acuerdo de un pleno municipal en virtud del cual aprobó la gestión de una empresa que fue absorbida por otra de las concesiones del servicio municipal de abastecimiento y saneamiento y en el que al mismo tiempo se aprobaba dicho cambio de titularidad.
Considerando por desestimada la solicitud de revisión de oficio por silencio administrativo, la empresa interpuso recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que acogió las alegaciones previas del Ayuntamiento e inadmitió mediante auto el citado recurso por falta de legitimación de la empresa recurrente. Las razones ofrecidas para ello fueron, de un lado, que en el objeto social de la recurrente no figuraba la actividad de gestión de servicios públicos y, del otro, en la falta de relación de la condición de interesada con la de usuaria del servicio o de sus intereses en la zona, de manera que la pretensión de la empresa recurrente venía a descansar en una suerte de acción pública, no contemplada en materia de contratación administrativa.
Sin embargo, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia si estimó mediante sentencia (contra la que se interpuso recurso de casación por el Ayuntamiento y la empresa concesionaria) y revocó el auto anteriormente indicado con base en los siguientes argumentos: en primer lugar, tuvo presente que la causa de inadmisión incide directamente en el derecho de acceso a la jurisdicción; asimismo, observó que se había apreciado falta de legitimación de la recurrente, no en sentencia, sino en una fase muy anterior y se le había privado de una respuesta de fondo; también consideró relevante la Sala haberse impugnado una desestimación por silencio, lo cual es una anomalía del procedimiento administrativo pues la Administración no se había pronunciado; además, tuvo en cuenta que se trataba de una solicitud de revisión de oficio, la cual nada prejuzga sobre el resultado final de la petición.
Además la sentencia considera que el artículo 102 de la LRJ-PAC permite la legitimación activa para instar la revisión de oficio a los interesados, es decir a los que en su artículo 31 tiene por tales. Y la empresa tiene legitimación como la puede tener cualquier otro usuario del servicio en relación con la impugnación de actos administrativos y autorizaciones que afectan, de una u otra manera, a su esfera de intereses.
La sentencia recurrida en casación ve, además, otro argumento, poderoso en favor de la estimación del recurso de apelación: de aceptarse la falta de legitimación procesal, “se estaría vedando la posibilidad de examinar si concurriría dicha condición en el procedimiento administrativo, anticipando la que podría ser la resolución de fondo, nunca exteriorizada por la Administración. Y termina así:
“Estamos, además, ante una concesión, de forma que, por afectar al servicio público, prestado en sustitución de la Administración, los conceptos de legitimación son más extensos y flexibles que en el ámbito contractual público strictu sensu.
No estamos solo ante un acto administrativo con efectos limitados sino ante una actividad administrativa que afecta a la prestación de un servicio público por lo que no es posible aplicar miméticamente los criterios de legitimación de la contratación administrativa (a la que se refieren las partes apeladas) sin tener en cuenta que la concesión, por su propia naturaleza, es un monopolio en la prestación de un servicio público que afecta a todos y cada uno de los usuarios, y el interés en el funcionamiento de dicho servicio, prestado a través de la concesión, es un interés real de dichos usuarios, tal y como resulta de los principios característicos del concepto de servicio público: de una parte, el principio de mutabilidad como consecuencia del predominio del interés público sobre el privado; y de otra parte, el principio de igualdad de los usuarios que les dota de una especial legitimación en lo que es el control de la actividad prestacional”.
II.-Posición de las partes ante el Tribunal Supremo
De modo resumido, para el Letrado del Ayuntamiento, considera que la sentencia impugnada en casación solapa el interés legitimo con el interés público que domina la concesión administrativa con lo que se transforma en pura defensa de la legalidad. En este sentido, señala que la eventual anulación de los acuerdos no afectaría a la relación jurídica concesionario-usuario y el demandante no artículo un sólo argumento que concrete el beneficio que lograría o el perjuicio que evitaría de prosperar sus pretensiones.
Por su parte la empresa concesionaria sostiene (con base a los artículos 102 de la LRJ-PAC y 19 y 69 b) de la Ley de Jurisdicción) que un usuario de un servicio público que se presta por el sistema de gestión indirecta mediante concesión no se convierte, por el mero hecho de serlo, en interesado para impugnar (en vía administrativa o judicial) cualquier acto administrativo que se dicte en relación con el contrato por el que se rige la concesión. Hay que diferenciar dos planos: el interno referido al contrato concesional, y el externo o general, referido a la prestación del servicio público a cada uno de los usuarios. Y la sentencia a impugnar en casación confunde ambos planos. Esta diferencia, dice, también, evita la extensión de facto y contra legem de la acción pública a una materia que la Ley no la prevé. Al mismo tiempo se argumenta también que no se acierta a entender que beneficio material o jurídico tiene o le depararía a la empresa la acción emprendida ni los perjuicios que le evitaría y que no resulta suficiente decir que las vicisitudes de la concesión afectan a su esfera de intereses como usuario. Por último, termina el escrito diciendo que la acción de nulidad regulada en el artículo 102 de la LRJ-PAC no es una acción pública y que no puede entenderse legitimado para ejercitarla quien se limite a invocar, como sucede en este caso, meras expectativas o derechos hipotéticos.
En cuanto al escrito de oposición al recurso de casación, se sostiene que se mantenga su legitimación activa en este proceso porque el acto impugnado trasciende la mera relación contractual entre el concesionario y la Administración debido a que incide directamente en sus intereses legítimos así como en los del propio Ayuntamiento y en los del resto de los usuarios.
Considera como inadecuado el procedimiento seguido por la concesionaria del servicio para transmitir su titularidad por una cantidad, aceptado por el Ayuntamiento suponiendo un cambio de titularidad o cesión del contrato por precio, impidiendo que saliera a concurso. Esta cuestión trasciende la mera relación contractual entre concesionario y Ayuntamiento y su anulación implicaría una nueva adjudicación. Y por ello en el caso de que prosperase el recurso de casación, se verían gravemente lesionados sus intereses. En puridad, considera que no defiende la pura y simple legalidad sino sus intereses.
III.-Doctrina del Tribunal Supremo
El TS estima los recursos de casación formulados por el Ayuntamiento y por la empresa concesionaria en la medida en que la empresa que interesó promover ab initio el procedimiento de revisión de oficio previsto en el artículo 102 de la LRJ-PAC carece de la condición de interesada para hacerlo. Y ello con base a los siguientes argumentos que aquí se resume:
En materia de contratación no existe acción pública y los de concesión son una modalidad de contratos administrativos. En realidad, la acción pública es una excepción en el ordenamiento jurídico-administrativo: solamente existe en aquellos supuestos en que el legislador expresamente ha querido que la haya y ese no es el caso de los contratos del sector público. La mera defensa de la legalidad, por tanto, no basta para tener por interesado en el procedimiento administrativo a quien lo pretenda y, mucho menos, para conferir legitimación en el proceso contencioso-administrativo.
En cuanto al interés legítimo, por parte de la empresa, del acto administrativo impugnado, es conocida la jurisprudencia que explica en qué consiste el interés legítimo: se manifiesta en la obtención de una ventaja o beneficio o en la evitación de un perjuicio concreto y cierto como resultado de la estimación de las pretensiones que se quieren hacer valer.
En definitiva, para el TS la mera condición de usuario de un servicio público gestionado de forma indirecta por una concesionaria (extremo en el que el auto de admisión sitúa el interés casacional objetivo en el recurso que nos ocupa) no atribuye legitimación para impugnar los actos relativos a la relación entre la Administración y el concesionario. Al usuario, cualquiera que sea su importancia, no le afecta la relación contractual entre la Administración y el concesionario, sino el servicio que recibe y en el presente caso no se discutía el servicio. Tampoco el hecho de que en el objeto social de la empresa que solicitó la acción de oficio se incluyera la gestión de concesiones de servicios públicos (y por tanto, tal circunstancia le permita participar en futuras licitaciones para la adjudicación de la concesión del servicio de abastecimiento de agua potable y de saneamiento de la localidad) le sirve de fundamento para apreciar su legitimidad activa.
Por tanto, y para concluir, el TS admitió los recursos de casación formulados por el Ayuntamiento y la empresa titular de la concesión de tal manera que al responder a la cuestión planteada por el auto de admisión se consideró que la sola condición de usuario de un servicio público gestionado de forma indirecta mediante concesión no le legitima activamente para impugnar en vía administrativa o jurisdiccional cualquier acuerdo relativo a dicho contrato de concesión.
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