¿Que son los contratos de servicios sociales?
I.-Introducción
En este artículo vamos a abordar el concepto y naturaleza jurídica de los llamados contratos de servicios sociales cuestión desarrollada en el Informe 52/18, de 21 de octubre de 2019, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (en adelante JCCE) con ocasión de una consulta generada por el Ayuntamiento de Marmolejo.
Los términos de la consulta, a grandes rasgos, fueron los siguientes: 1º.-Si se entiende que la prestación del servicio de estancia diurna está dentro del concepto de políticas sociales; 2º.-En caso necesario, si resulta necesario, en caso de externalizar el servicio, acudir a un contrato público o si, por el contrario, es posible la realización de otra fórmula. 3º.-Para el caso de que deba realizarse un contrato de concesión de servicios, debemos entender que estamos ante un servicio susceptible de explotación económica; 4º.-Para el caso de resultar exigible la concesión de servicios, ¿es posible a la hora de fijar criterios de adjudicación aplicar preferencias sobre entidades, fundaciones etc, que tengan dentro de su objeto la prestación de servicios de naturaleza análoga?.
Vamos a ver como resuelve, las distintas cuestiones, la JCCE.
II.-Si se entiende que la prestación del servicio de estancia diurna está dentro del concepto de políticas sociales.
El término “políticas sociales” es un término impreciso al que no se refiere ni la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP) ni la Directiva 2014/24/UE. Dicho lo cual, la Ley 9/2017 sí que contiene referencias a los denominados servicios sociales.
En varios artículos y apartados de la LCSP hacen referencia a los servicios sociales considerándolos desde una perspectiva amplia, incluyendo aquellos servicios que tienen por finalidad ofrecer prestaciones que mejoran la situación de personas o grupos de personas que necesitan atenciones particulares ofrecidas por las entidades públicas competentes. Bajo esta perspectiva amplia no cabe duda de que el servicio de atención diurna de personas de la tercera edad, a pesar de no estar recogido expresamente en la LCSP, si puede encuadrarse de forma genérica dentro de los servicios de carácter social a que se alude repetidamente la citada LCSP y por tanto, es posible aplicarles todas las diversas reglas que la meritada norma contiene.
III.-Si para gestionar el servicio de estancia diurna por una entidad privada es necesario acudir a un contrato público o bien es posible realizarlo a través de otra fórmula
Para contestar a este cuestión la JCCA acude al artículo 11.6 de la LCSP (desarrollo del Considerando 114 de la Directiva 2014/24/UE) que dice:
“Queda excluida de la presente Ley la prestación de servicios sociales por entidades privadas, siempre que esta se realice sin necesidad de celebrar contratos públicos, a través, entre otros medios, de la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todas las entidades que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, y que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación”.
De la redacción de este precepto se puede concluir que no existe ninguna obligación legal de acudir a un contrato público para gestionar este tipo de servicios. Y, por lo mismo, es posible utilizar otro tipo de fórmulas como, por ejemplo, las enumeradas sin ánimo de ser exhaustivo en el artículo 11.6 de la Ley, siempre que se cumplan los requisitos que este precepto prevé.
Profundizando aún más en nuestro análisis podemos señalar también que, incluso en el caso de elegir la contratación pública como forma de gestión indirecta del servicio, también es posible escoger entre varias posibilidades, no siendo forzoso decantarse por la concesión de servicios. Resulta posible, por ejemplo, acudir a la fórmula del contrato de servicios con prestaciones directas a favor de la ciudadanía, dependiendo de la fórmula de transmisión de riesgos al contratista que se haya adoptado.
IV.-Si en el caso de que se tome la opción de celebrar un contrato de concesión de servicios se debe entender que se trata de un servicio susceptible de explotación económica
La LCSP en su artículo 284, señala unos requisitos esenciales para considerar que estamos en presencia de una verdadera concesión de servicios, junto a la correcta transmisión del riesgo operacional, la condición de que el servicio que se pretende prestar sea susceptible de explotación económica:
“La Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato de concesión de servicios, los servicios de titularidad o competencia siempre que sean susceptibles de explotación económica por particulares. En ningún caso podrán prestarse mediante concesión de servicios los que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos”.
La LCSP no define el concepto de “servicio susceptible de explotación económica” dado que no se trata de un concepto exclusivo de la contratación pública. Se trata de un concepto meramente descriptivo que se opone a aquellos servicios que se prestan sin contraprestación económica y sin esperanza de beneficio. La Administración titular del servicio será la responsable de determinar, a través del correspondiente estudio económico, si uno u otro servicio son susceptibles de explotación económica. En el presente supuesto, sin perjuicio de la necesidad de conocer íntegramente la documentación contractual para poder pronunciarse, nada apunta a que el servicio que se presta no pueda ser susceptible de explotación económica.
V.-Si resulta posible al fijar criterios de adjudicación establecer preferencias sobre entidades que tengan dentro de su objeto la prestación de servicios de naturaleza análoga.
La JCCA señala que constituye una potestad de la entidad pública titular del servicio elegir si lo presta de forma directa o indirecta, fórmula ésta última que incluye, entre otras, a la concesión de servicios. Por tanto queda claro que el contrato de concesión de servicios no puede resultar imperioso e inexcusable sino que, como hemos reiterado, es una de las alternativas que puede elegir la Administración titular del servicio para prestarlo.
Sentado lo anterior, y por lo que atañe a la posibilidad de establecer preferencias en los criterios de adjudicación a favor de entidades que tengan dentro de su objeto social la prestación de servicios de naturaleza análoga, es necesario enfatizar que el artículo 66.1 de la LCSP, dedicado a la aptitud para contratar con el sector público de las personas jurídicas, resuelve de manera indubitada la presente cuestión cuando declara:
“Las personas jurídicas solo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios”.
De esta forma, la condición antes aludida es un requisito subjetivo para contratar con la Administración o, si se prefiere, una condición de aptitud de la persona jurídica. Como tal, ha de concurrir de modo necesario para poder participar en la licitación del contrato y no puede constituir un mérito a valorar dentro de los criterios de adjudicación que, por otro lado, deben obligatoriamente definirse conforme a la regulación contenida en los artículos 145 a 148 de la LCSP.
Por último, recordar que en INFOCONCURSO disponemos de un servicio de asesoramiento jurídico para todas aquellas empresas que quieran participar en licitaciones.