¿Se pueden modificar los Contratos Públicos?
I.-Introducción
Cuando hablamos de modificar un contrato administrativo estamos refiriéndonos a un contrato ya en fase de ejecución. Es decir, es en la fase de ejecución del contrato en donde se refleja la cuestión a que nos vamos a referir a lo largo de éste artículo, una vez superadas las fases de licitación y adjudicación.
Durante éste artículo vamos a intentar dar respuesta a la pregunta que se formula como título, en que supuestos se contempla la cuestión desde la perspectiva de la hoy vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por el que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP).
III.-La modificación de los contratos públicos desde la normativa y la jurisprudencia europea
La modificación de los contratos no fue una cuestión regulada en las tres primeras generaciones de Directivas europeas, más centradas en determinar los aspectos relativos a la licitación y adjudicación. Pero ello no fue óbice para que la jurisprudencia comunitaria, establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) comenzara a interpretar los principios de la contratación pública aplicados a los supuestos de las modificaciones contractuales siempre con voluntad de determinar y limitar los supuestos en que caben tales modificaciones.
El alto tribunal europeo concibe la modificación de los contratos públicos como prerrogativa de la Administración contratante, pero estableció ciertos límites de tal manera que si produce una modificación sustancial del contrato se estaría vulnerando los principios de igualdad y transparencia.
Como ejemplo de éste límite tenemos la Sentencia del TJUE de 29 de abril de 2004, Succhi di Fruta, C-496/9912, (así como la Sentencia de 19 de junio de 2008, Pressestext, C-454/0614) que nace de un contrato que la Comisión Europea licitó para el suministro de frutas y confituras destinados a las poblaciones de terceros países. La condición inicial fue el pagar a través de manzanas o naranjas según del lote que se tratase. Sin embargo, y una vez adjudicados los contratos, la Comisión permitió a las empresas adjudicatarias que así lo prefirieran el aceptar el pago con otros productos retirados del mercado que no fueran las manzanas o naranjas. En esta Sentencia, al Alto Tribunal sentó la doctrina que una modificación del contrato, una vez celebrado, vulnerará los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia, salvo que:
a) No afecte a ninguna condición esencial de la licitación;
b) O que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de la licitación o en el pliego de condiciones, todo ello con la finalidad de que los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto y con interpretación igual y de que, al mismo tiempo, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por las empresas licitadoras responden a los criterios aplicables al contrato correspondiente. La idea es que los principios de igualdad y transparencia se mantienen vigentes no solo en las fases de licitación y adjudicación sino que se extienden en la fase de ejecución.
Como sabemos, en materia de contratación pública, nos rige a nivel europeo las siguientes Directivas: 1º.-Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la adjudicación de contratos de concesión; 2º.-Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE y 3º.-Directiva 2014/25/UE del parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE.
Y concretamente en el artículo 72 de la señalada Directiva 2014/24/UE incorpora aquella doctrina jurisprudencial sobre modificación de los contratos durante su vigencia de tal manera que prohíbe cualquier modificación que suponga la alteración sustancial del contrato de suerte que si se diera tal alteración habría que iniciar una nueva licitación. Por su parte, el artículo 73 de dicha Directiva señala que los Estados miembros velarán por que los poderes adjudicadores tengan la posibilidad de rescindir un contrato público durante su período de vigencia, entre otros, cuando el contrato haya sido objeto de una modificación sustancial, que habría exigido un nuevo procedimiento de contratación con arreglo al artículo 72.
III.-La modificación de los contratos públicos en la vigente Ley de Contratos del Sector Público (LCSP)
La LCSP, transposición de la citada Directiva, regula la modificación de los contratos con carácter general en los artículo 203 a 207, con sus correspondientes remisiones a los artículos 20 a 23, 63, 153, 191 y 213.6.
Por razones de espacio aquí no podemos entrar al detalle sobre el contenido de cada uno de los citados artículos pero si, en cambio, ofrecer un sucinto repaso general a los mismos.
Por lo pronto, y teniendo en cuenta la premisa de que toda modificación contractual requiere su reconocimiento expreso en los Pliegos, hay que señalar (artículo 204) que los contratos de las Administraciones Públicas podrán modificarse durante su vigencia hasta un máximo del veinte por ciento (20%) del precio inicial cuando en los pliegos de cláusulas administrativas particulares se hubiere advertido expresamente de esta posibilidad, en la forma y con el contenido siguientes:
a) La cláusula de modificación deberá estar formulada de forma clara, precisa e inequívoca.
b) Asimismo, en lo que respecta a su contenido, la cláusula de modificación deberá precisar con el detalle suficiente: su alcance, límites y naturaleza; las condiciones en que podrá hacerse uso de la misma por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva; y el procedimiento que haya de seguirse para realizar la modificación. La cláusula de modificación establecerá, asimismo, que la modificación no podrá suponer el establecimiento de nuevos precios unitarios no previstos en el contrato.
La formulación y contenido de la cláusula de modificación deberá ser tal que en todo caso permita a los candidatos y licitadores comprender su alcance exacto e interpretarla de la misma forma y que, por otra parte, permita al órgano de contratación comprobar efectivamente el cumplimiento por parte de los primeros de las condiciones de aptitud exigidas y valorar correctamente las ofertas presentadas por estos.
En ningún caso los órganos de contratación podrán prever en el pliego de cláusulas administrativas particulares modificaciones que puedan alterar la naturaleza global del contrato inicial.
IV.-Supuesto excepcional de modificaciones no previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares
Las modificaciones no previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares o que, habiendo sido previstas, no se ajusten a lo establecido en el punto anterior, sólo podrán realizarse cuando la modificación en cuestión cumpla los siguientes requisitos:
a) Cuando deviniera necesario añadir obras, suministros o servicios adicionales a los inicialmente contratados, siempre y cuando se den los dos requisitos siguientes:
1º.-Que el cambio de contratista no fuera posible por razones de tipo económico o técnico en las condiciones señaladas en el artículo 205.2.1º LCSP.
2º.-Que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido.
b) Cuando la necesidad de modificar un contrato vigente se derive de circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato, siempre y cuando se cumplan las condiciones que se señalen en el citado artículo de la LCSP apartado b).
c) Cuando las modificaciones no sean sustanciales. ¿Qué se entiende por modificaciones sustanciales?. Para empezar una modificación de un contrato se considerará sustancial cuando tenga como resultado un contrato de naturaleza materialmente diferente al celebrado en un principio en los términos señalados en el apartado c del mencionado artículo 205 de la LCSP.
Para finalizar, tanto si se ha previsto como si no la modificación en el pliego de cláusulas administrativas particulares, si fuese necesario que un contrato en vigor se ejecutase en forma distinta a la pactada, deberá procederse a su resolución y a la celebración de otro bajo las condiciones pertinentes, en su caso previa convocatoria y sustanciación de una nueva licitación pública de conformidad con lo señalado en la LCSP, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6 del artículo 213 respecto de la obligación del contratista de adoptar medidas que resulten necesarias por razones de seguridad, servicios público o posible ruina.
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